Perelman et les juristes de l'Ecole de Bruxelles

Pourquoi la théorie du droit constitue-t-elle, à l'instar du chocolat et des gaufres, une « spécialité belge » et un « produit d'exportation » particulièrement prisé ? Le mérite en revient certes en grande partie à Chaïm Perelman et au renouveau que la Nouvelle rhétorique a permis de donner à la logique juridique et au-delà à la théorie et à la philosophie du droit. Cette œuvre cependant Perelman ne l'a pas accomplie seul. Pour mener à bien son œuvre sur l'argumentation juridique, il organisera un véritable travail collectif avec ses collègues et amis juristes de l'Université Libre de Bruxelles, professeurs et praticiens, qu'il réunit autour de lui à la section juridique du Centre national de recherches logiques, puis au sein du Centre de philosophie du droit, qu'il fonde avec ses collègues Paul Foriers et Henri Buch en 1967. Sans rien ôter à l'originalité de la pensée de Perelman et à ses mérites, il faut reconnaître que, dans sa dimension juridique, l'apport de la Nouvelle rhétorique est le produit d'une rencontre féconde et l'œuvre d'une équipe, que l'on a pu judicieusement nommer « l'Ecole de Bruxelles ».

Cette étude met en évidence deux éléments qui résultent directement de la rencontre de Perelman et des juristes de l'école de Bruxelles, qui n'ont pas jusqu'à présent réellement retenu l'attention de la part des commentateurs. D'une part, les liens méconnus de la logique juridique de Perelman avec l'Ecole de la libre recherche scientifique de François Gény. Les juristes de l'Université Libre de Bruxelles et Perelman lui-même avaient été formés au droit par des membres de cette école. Nous verrons comment ils en ont prolongé le programme en en renouvelant les outils et les méthodes grâce à l'innovation décisive du paradigme argumentatif (I). D'autre part, on verra comment les nouveaux concepts développés par Perelman et ses amis au cours des années 1960 ont été très rapidement, en quelques années à peine, intégrés par des relais efficaces dans la pratique judiciaire pour opérer des changements profonds et durables dans le contenu même du droit, la manière de trancher les litiges et plus largement la fonction du juge dans une société démocratique (II).

I. De la libre recherche scientifique à l'école de Bruxelles¶

Dans les années 1960, lorsque Perelman, après la publication du Traité de l'argumentation¹, se rapproche de ses collègues de la Faculté de droit de l'Université Libre de Bruxelles et s'intéresse de plus près à la discipline juridique elle-même, le champ de la théorie du droit est dominé par le positivisme normativiste, issu de la philosophie analytique, dominée par l'imposante stature de Hans Kelsen et aussi, dans le monde de la Common Law, la figure alors montante de Herbert Hart. C'est donc assez naturellement par rapport aux positions de ce courant, en particulier en réaction contre la théorie du caractère discrétionnaire des décisions judiciaires (en anglais "no right answer theory"), que Perelman va positionner sa théorie argumentative du droit². Ce n'est pas notre objet de revenir ici sur ce débat³. On peut toutefois mesurer, au départ de celui-ci, le déplacement que le mouvement de la Nouvelle Rhétorique tente d'opérer, non sans succès d'ailleurs, au niveau de la logique juridique et de la philosophie du droit. Tandis que le courant normativiste s'intéresse surtout à la nature spécifique des normes juridiques, au système de leur articulation et à la dynamique de leur production au sein de l'appareil d'Etat, Perelman change la perspective. Il délaisse l'analyse du système juridique pour l'étude des cas particuliers. Et, s'attachant à la manière dont le juge décide des questions de droit soulevées à l'occasion de ces cas qui lui sont soumis et surtout dont il motive sa décision, il fait glisser la problématique de la philosophie du droit contemporaine du législateur et du gouvernement vers le juge. Il contribue ainsi à restaurer le juge dans la position de « point focal » du raisonnement juridique⁴.

Cependant, par delà le débat avec Kelsen et accessoirement avec Hart, c'est une polémique beaucoup plus fondamentale contre le positivisme juridique que Perelman a engagée. Il combat les thèses du positivisme logique, devenues pour lui insupportables après les horreurs du nazisme et de la seconde guerre mondiale, suivant lesquelles les jugements de valeurs sont arbitraires au sens où ils n'énoncent que des préférences subjectives entre lesquelles il est impossible de trancher rationnellement. Il ne serait donc pas possible de dire qu'une thèse soit moralement plus juste qu'une autre. Et il en va de même pour les questions et des décisions juridiques. D'un point de vue scientifique, énoncer que telle loi ou tel jugement est injuste ou scélérat n'aurait par conséquent tout simplement aucun sens. On peut seulement observer si cette loi ou ce jugement est ou non valide dans un système juridique donné. La théorie pure du droit de Kelsen en prend acte et, écartant toute référence aux jugements de valeur dans le domaine de la science du droit, détermine la validité d'une norme exclusivement par référence aux conditions assignées par le système qui la produit et auquel elle appartient.

Ce positivisme auquel s'attaque Perelman est en réalité bien plus profondément ancré dans l'histoire des idées. Il puise ses racines au fondement de la philosophie du droit moderne et coïncide pour ainsi dire avec elle. Cette philosophie consiste en définitive en deux propositions fondamentales, toutes deux attaquées par Perelman. La première qu'il n'y a de connaissances scientifiques (et philosophiques) valides que celles qui procèdent de l'observation et d'un raisonnement conforme à l'idéal de la logique et des mathématiques. Lorsqu'il ne fait pas remonter cette emprise des mathématiques sur la philosophie à Platon lui-même, Perelman en stigmatise l'origine dans la pensée rationaliste des Modernes et son modèle géométrique⁵. La seconde, qui se trouve déjà tout entière dans la philosophie de Hobbes, que la loi est un commandement et qu'elle exprime la volonté arbitraire d'un Souverain ou de celui de ses subordonnés, notamment le juge, à qui le Souverain délègue le pouvoir de préciser sa volonté et de la faire exécuter⁶. Perelman récuse ces deux propositions, dont le normativisme ne fournit finalement, à ses yeux, que la version actualisée et dont les événements du 20ème siècle ont montré à quelle impasse elles conduisaient la philosophie et le droit.

Pour dépasser cet échec et repartir sur d'autres bases, Perelman fait retour vers les Anciens, non seulement la philosophie d'Aristote, mais aussi d'autres sources comme le montre Stefan Goltzberg⁷. Il n'est d'ailleurs pas le seul, loin de là, à participer de cette réaction antimoderne de la philosophie du droit après le choc de la seconde guerre mondiale. On pense bien sûr, en France, à Michel Villey, qu'unit à Perelman, malgré leurs désaccords, une alliance objective. Lui aussi dénonce les errements de la philosophie politique et juridique moderne, les carences de son systématisme et de son rationalisme abstrait et vante au contraire le déploiement casuistique du droit romain dans son génie véritable au contact de la réalité des choses mêmes⁸. Dans une perspective plus large, il faut citer surtout Léo Strauss qui dénonce, dans son grand livre Droit naturel et histoire, la conception moderne du droit naturel de Hobbes et consorts, qui précipitent la philosophie pratique et le droit dans la double impasse du scientisme et de l'historisme⁹. Et encore Gadamer, dont le maître ouvrage, au titre ironique, Vérité et méthode, critique violemment la stérilité du cartésianisme moderne et entend réhabiliter, avec l'autorité des textes et les préjugés de la tradition, l'herméneutique médiévale des juristes et des théologiens¹⁰.

En rupture avec le rationalisme moderne, qui conduit au scepticisme axiologique, Perelman cherche donc, dans le modèle de l'argumentation et la technique rhétorique, une « logique » adaptée à la raison pratique, qui permette de réhabiliter le caractère rationnel, ou du moins raisonnable, des jugements de valeurs. Ce n'est toutefois qu'après la publication de son Traité de l'argumentation que Perelman commence à s'intéresser sérieusement aux questions de droit et au raisonnement juridique. Cette rencontre avec le droit, qui marque à l'évidence un tournant décisif dans son œuvre, est aussi une rencontre d'hommes, avec ses collègues de la Faculté de Droit de l'Université Libre de Bruxelles, professeurs et praticiens, avocats et magistrats, avec qui Perelman constitue la section juridique du Centre national de recherches logiques puis, en 1967, le Centre de philosophie du droit¹¹. A compter de cette période, les recherches, les travaux et les œuvres prennent résolument un caractère collectif et l'on est fondé à parler d' « Ecole de Bruxelles ». Dans ce nouveau cadre de travail, Perelman délaisse quelque peu l'argumentation générale pour se concentrer désormais presque exclusivement à l'étude des procédés par le moyen desquels les juges arbitrent les conflits de valeurs en tranchant les affaires qui sont portées devant eux par les justiciables.

La focalisation sur la casuistique judiciaire marque donc un déplacement du questionnement non seulement par rapport au normativisme kelsénien, mais aussi dans l'œuvre de Perelman lui-même. Il est le fruit du travail en commun avec les juristes bruxellois. Or ceux-ci, lorsqu'ils embrassent le programme de Perelman, ne sont ni vierges ni neutres dans le domaine de la théorie du droit. Ils ont été formés, tout comme Perelman d'ailleurs au cours de ses propres études juridiques¹², par des maîtres qui se sont ralliés et ont à leur tour activement développé et promu les thèses de l'Ecole de la libre recherche scientifique. Cette filiation de la Nouvelle rhétorique et de l'Ecole de Bruxelles avec l'Ecole de la libre recherche scientifique est passée à peu près complètement inaperçue jusqu'ici, alors qu'elle a joué, à mon avis, un rôle important¹³.

D'inspiration allemande¹⁴, l'Ecole de la libre recherche scientifique se constitue en France, au tournant du 20ème siècle, sous l'égide de François Gény. Les idées que celui-ci expose, dans son maître ouvrage Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, publié en 1899¹⁵, se propagent comme une trainée de poudre, jusqu'aux Etats-Unis, où l'œuvre de Gény influence le mouvement réaliste et la Sociological jurisprudence¹⁶. Plus près de la France, en Belgique, les thèses de la libre recherche rencontrent un succès spectaculaire et immédiat dans le monde judiciaire¹⁷, ainsi que dans les milieux académiques, en particulier à l'Université Libre de Bruxelles. L'influent Henri De Page, dont le Traité domine le droit civil pendant plusieurs dizaines d'années, s'y rallie immédiatement et sans réserve. Il consacrera même un essai aux idées nouvelles en 1931¹⁸. A ce moment, la Faculté de Droit de l'ULB est dirigée par le doyen Vander Eycken¹⁹, qui avait, dès 1906, publié une thèse d'agrégation, qui prolonge et radicalise les thèses du doyen Gény²⁰ et dont Perelman indique lui-même qu'elle sera considérée comme un classique pendant cinquante ans²¹.

Gény et ses émules belges critiquent déjà le légicentrisme de l'Ecole de l'Exégèse, qui avait dominé le 19ème siècle dans nos contrées. Ils dénoncent la fiction du « postulat de plénitude de la législation écrite »²² au terme duquel l'ensemble des lois forme un système cohérent et complet, dont le juge, réduit par l'Exégèse au rôle ancillaire d'exécutant aveugle sinon d'esclave de la loi, doit se borner à déduire la solution par le moyen d'un syllogisme. Selon Gény au contraire, les lacunes de la loi (auxquelles Perelman et ses amis consacreront d'ailleurs un ouvrage spécifique²³), sont telles que l'ensemble de la législation ne donne en définitive qu'une information très limitée sur le droit²⁴, qui ne permet pas de trancher tous les cas, il s'en faut de beaucoup. Cette insuffisance des sources législatives ouvre la voie à un retour en puissance du juge. Ce dernier devra le plus souvent prendre à son compte la solution du litige, découverte par le moyen d'une recherche libre et scientifique. Cette recherche se revendique d'une « sociologie appliquée »²⁵. Elle prétend se fonder sur une science objective des jugements de valeurs, dont Gény et Vander Eycken trouvent l'inspiration, moins dans les travaux contemporains d'Emile Durkheim²⁶, que dans les intuitions de la philosophie positiviste d'Auguste Comte²⁷.

Pour déterminer les droits de chacun, le juge devra s'appuyer moins sur l'interprétation de la loi que sur l'observation de la réalité sociale et la pondération des intérêts en présence. « [Il] ne découvrira, écrit Gény, la mesure, juste et vraie, des droits individuels, qu'en scrutant leur but économique et social, et en comparant son importance à celui des intérêts qu'ils contrarient »²⁸. La méthode à suivre par le juge consiste dès lors « à reconnaître les intérêts en présence, à évaluer leur force respective, à les peser, en quelque sorte, avec la balance de la justice, en vue d'assurer la prépondérance des plus importants, d'après un criterium social, et finalement d'établir entre eux l'équilibre éminemment désirable »²⁹. Pour Vander Eycken, qui radicalise les thèses de Gény, la pesée par le juge des intérêts en présence doit précéder l'examen des sources, notamment de la loi, et lorsque l'appréciation du juge diffère du prescrit du législateur, « [i]l peut être utile de rechercher dans une espèce s'il est plus pernicieux de violer la loi que de laisser violer l'intérêt que la loi sacrifie³⁰ ».

Mais selon quelle méthode procéder à cette mise en balance des intérêts ? Les partisans de la libre recherche refusent en tout cas, y compris dans le domaine du droit privé, de la réduire à un simple calcul d'intérêts patrimoniaux, donc évaluables en argent, ou à une analyse coûts-bénéfices, à la manière prônée par les utilitaristes anglo-saxons. S'ils assument pleinement que leur doctrine fait reposer les décisions judiciaires sur des jugements de valeurs, ils ont l'ambition d'objectiver ceux-ci par la construction d'une échelle scientifique des valeurs ou une « hiérarchie des buts sociaux »³¹, consultable par les juges lorsqu'ils devront comparer les droits et donc les valeurs et les intérêts en conflit. Cette échelle unifiée des valeurs, qu'elle ne parviendra jamais à construire, constitue assurément le gros point faible de l'Ecole de la libre recherche, que les positivistes sceptiques notamment auront beau jeu de mettre en lumière et d'exploiter.

C'est ici précisément qu'intervient l'apport décisif de Perelman à la théorie du droit. Ce n'est pas lui qui a déplacé le centre d'intérêt du législateur vers le juge puisque, comme nous venons de le voir, ses prédécesseurs français et bruxellois de la libre recherche scientifique l'avaient déjà réalisé. Ce n'est pas davantage lui qui reconnaît dans le juge l'arbitre d'un conflit d'intérêts ou de valeurs puisque cela aussi ses maîtres le lui ont enseigné. Par contre, Perelman innove quant aux moyens par lesquels ce conflit peut être arbitré. Il délaisse la chimère de la science objective des valeurs et montre comment, dans un contexte politique pluraliste où il n'existe pas d'accord universel sur la hiérarchie des valeurs, ni même sur les critères de la justice, le juge recourt aux ressources de l'argumentation et aux techniques spécifiques de l'argumentation juridique pour apporter une solution raisonnable aux différents portés devant lui et déterminer en l'espèce la valeur qui doit l'emporter dans une situation spécifique. Il met ainsi en exergue la motivation du jugement, par laquelle le juge est tenu de donner les raisons de sa décision, comme le nouveau champ d'investigation privilégié de la raison juridique. Il dessine par là pour l'Ecole de Bruxelles et au-delà un nouvel horizon et établit un programme de travail qui se poursuit encore jusqu'à ce jour.

II. De la théorie de l'argumentation à la pratique judiciaire¶

Cette nouvelle dynamique, initiée par l'apport par Perelman du paradigme argumentatif aux thèses de la libre recherche scientifique, va susciter, comme on sait, un considérable développement de la recherche juridique et irriguer progressivement les méthodes d'enseignement du droit. Mais on sait peut-être moins qu'elle va aussi stimuler une offensive-éclair sur le terrain de la pratique du droit, dont le succès assez extraordinaire contribuera au bouleversement non seulement de la discipline juridique elle-même, mais des rapports de pouvoir au sein de l'Etat, en particulier à l'avantage du pouvoir judiciaire. Il faut évoquer ici le rôle essentiel d'un personnage hors norme, Walter Ganshof van der Meerch, professeur de droit constitutionnel, lui aussi à l'ULB, où il contribue aux travaux de l'Ecole de Bruxelles, et Procureur général près la Cour de cassation. A ce poste stratégique, Ganshof inspire, en quelques années à peine, des réformes stratégiques qui vont réellement conduire à émanciper les juges de l'emprise législative et à les installer dans la position d'arbitre des valeurs. En 1970, tandis que l'Ecole de Bruxelles travaille sur « la règle de droit »³², le Procureur général consacre son traditionnel discours de rentrée aux principes généraux du droit³³. Il s'agit, explique-t-il, de véritables règles de droit, qui ne sont pas issues de la législation, mais dégagées progressivement et déclarées par la jurisprudence. Ce discours deviendra un classique de la doctrine belge. Dès cette année, la Cour de cassation suit l'invitation de son Procureur général et élargissant d'elle-même sa fonction de gardienne de la loi déclare recevable un pourvoi en cassation formé contre la violation d'un principe général du droit, qui n'est pas sanctionné par une législation précise. La voie en avait en réalité ouverte trois ans auparavant par Paul Foriers, l'ami complice de Perelman et le chef de file des juristes de l'Ecole de Bruxelles, dans un article spécifiquement consacré à ce sujet³⁴.

La question peut paraître technique ; en réalité, elle est cruciale. Il y a désormais du droit en dehors de la loi. Le retour des principes généraux du droit consacre dans la pratique judiciaire un concept étrange, que Paul Foriers avait développé dès 1963 : « le droit naturel positif »³⁵. L'oxymore est énorme puisqu'il mêle ce que la philosophie moderne s'est acharnée à séparer : la raison juridique d'un côté et la volonté exécutoire du pouvoir souverain de l'autre. Les principes généraux, comme la continuité de l'Etat et du service public, l'égalité, l'état de nécessité, la bonne foi, etc. marquent en réalité le grand retour des valeurs dans la pratique judiciaire. Ce retour s'effectue au nez et à la barbe du formalisme positiviste et de son « test du pedigree »³⁶, selon lequel une règle n'est valide et n'appartient à un ordre juridique donné et que pour autant elle a été prise conformément aux règles prévues par cet ordre juridique pour l'élaboration des règles de droit. Perelman considère, non sans raison, l'intégration des principes généraux comme le fait majeur de l'évolution du raisonnement judiciaire après 1945³⁷. Il en date le retour au procès de Nuremberg où le droit naturel impose la reconnaissance et la répression d'une nouvelle catégorie d'infractions, le crime contre l'humanité, punissable en dépit des ordres du Führer, principe fondamental de commandement dans l'ordre nazi, mais surtout en contradiction avec ce qui constitue pourtant un autre principe fondamental du droit depuis la Révolution, la légalité des délits et des peines et la non rétroactivité des infractions pénales.

Avec le retour des principes généraux, le règne du raisonnement déductif et légaliste est bientôt révolu. Car, comme Ronald Dworkin le montrera très bien³⁸, on n'applique pas les principes comme des règles. Les règles, qui ont un champ d'application relativement défini, s'appliquent ou ne s'appliquent pas à une situation donnée, selon un schéma binaire qu'affectionne un certain courant de pensée. Les principes, au contraire, ont un champ d'application potentiel beaucoup plus large et diffus, qui amène souvent plusieurs d'entre eux à se concurrencer à l'horizon d'un cas singulier. Ils ont, écrit Dworkin, dans un style newtonien, une force de gravité relative qui tend à attirer plus ou moins la solution du cas dans leur orbite. Le juge n'est donc plus l'exécutant d'un système de lois, mais l'arbitre d'un conflit de valeurs, exprimées par des principes, qui appartiennent désormais eux aussi au droit positif et ont officiellement droit de cité dans les cours et les tribunaux. On comprend dès lors en quoi la reconnaissance des principes généraux du droit marque un triomphe décisif pour l'Ecole de Bruxelles et le modèle perelmanien. Mais ce n'est pas tout.

Dès l'année suivante, en 1971, Ganshof obtient de sa Cour de cassation une autre avancée tout aussi audacieuse et décisive. Dans l'arrêt Leski, la Cour affirme la supériorité des normes de droit international et a fortiori de droit communautaire sur toutes les règles de droit interne³⁹. Surtout, elle prescrit au juge d'écarter désormais toute loi ou n'importe quelle autre règle de droit interne dès lors qu'elle sera en contravention avec le droit européen ou le droit international. Ce spectaculaire revirement de jurisprudence ne s'appuie lui-même sur aucune source positive, mais se déduit de la nature même du droit international et européen et de leur articulation logique avec le droit interne. Il s'agit ici d'une consécration explicite du monisme cher à Hans Kelsen et donc apparemment d'une victoire pour le normativisme. Cependant, dans la pratique, l'effet de cet arrêt sera similaire et plus important encore que l'introduction des principes généraux. Car, avec le droit international et européen, ce sont les traités de protection des droits de l'homme conclus après la guerre, en particulier la Convention européenne de sauvegarde, qui entrent dans la sphère du droit directement applicable par le juge. Ils y pénètrent avec d'autant plus de force et de profondeur que le champ d'application des droits fondamentaux est immense, leur formulation très générale et très imprécise et leur valeur juridique, telle que déterminée par le précédent Leski, supralégale, voire supraconstitutionnelle. L'influence des droits de l'homme sur le droit interne sera d'autant plus grande que, Jacques Velu, lui aussi Procureur général et successeur de Ganshof à l'ULB, étendra, par le moyen du concept discutable d' « autorité de la chose interprétée »⁴⁰, l'autorité supranationale de la Convention européenne aux arrêts rendus par la Cour des droits de l'homme de Strasbourg, où Ganshof lui-même est nommé juge et siègera de 1973 à 1986.

Avant de quitter Bruxelles, l'influent Procureur général aura poussé la Cour de cassation, pourtant réticente, à franchir encore un pas supplémentaire considérable en suggérant, en contradiction avec un siècle et demi de jurisprudence constante, mais en termes voilés, sa compétence à contrôler désormais la conformité des lois à la Constitution⁴¹. Ce dernier mouvement, dans la suite logique des précédents, ne sera pas poursuivi par la Cour après le départ de son puissant Procureur, mais sonnera l'alerte au Parlement qui, à l'occasion de la réforme de l'Etat, créera la Cour d'arbitrage, qui deviendra la Cour constitutionnelle belge⁴². Cette Cour, à laquelle la Constitution n'avait consenti à l'origine qu'une compétence étroitement limitée⁴³, gagnera ses galons sur la scène nationale et européenne en s'arrogeant elle-même, de manière de plus en plus large, le pouvoir de contrôler la conformité des lois aux droits fondamentaux, tels que consacrés par la Constitution et le droit international et européen. Une fois encore, Ganshof aura contribué à la réalisation d'une proposition majeure du système kelsénien : le contrôle de la constitutionalité des lois par une cour constitutionnelle distincte de la juridiction ordinaire⁴⁴. Mais, dans la pratique, la nouvelle Cour s'arrogera, à l'instar de ses consœurs européennes et en contravention totale cette fois avec le prescrit kelsénien, le pouvoir non seulement de déclarer les lois conformes ou contraires à la Constitution, selon le schéma binaire imposé par le grand théoricien viennois, mais aussi celui d'interpréter les lois de manière « conciliante » ou « conforme » à la Constitution. Renouant ainsi avec une technique chère à l'herméneutique médiévale, le juge constitutionnel se reconnaît désormais le droit et le devoir de redresser la législation pour la rendre conforme aux exigences des droits fondamentaux, au risque d'empiéter sur le terrain de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat et d'entrer en conflit avec eux⁴⁵.

Ainsi, l'irruption des principes généraux du droit, des principes constitutionnels et des normes internationales et supranationales, spécialement des droits fondamentaux, dans le champ du droit positif bouleverse complètement la fonction du juge dans l'Etat de droit. D'exécutant fidèle, pour ne pas dire soumis, de la volonté d'un législateur souverain, il devient le juge de la conformité des lois aux valeurs et principes fondamentaux et l'arbitre de la concurrence que se livrent ces principes entre eux à l'occasion d'une question particulière. Pour ce faire, les juges délaissent de plus en plus le modèle déductif et binaire du syllogisme judiciaire au profit d'un autre modèle de raisonnement fondé sur la mise en balance des principes et des droits fondamentaux, des valeurs, dont la motivation argumentée de la décision rend compte du résultat.

Dans la mesure où les principes et les droits trouvent eux-mêmes leur source dans des textes supérieurs et assez généraux, la question de droit se présente souvent désormais sous une forme bien connue de l'ancienne rhétorique et de l'herméneutique médiévale : l'antinomie⁴⁶, à laquelle Perelman et ses amis de l'Ecole de Bruxelles avaient consacré un séminaire et un volume collectif⁴⁷. Il ne s'agit plus seulement de mettre en balance des intérêts, mais de concilier des textes revêtant une grande autorité. Du coup, le tournant argumentatif se prolonge en un tournant interprétatif⁴⁸. L'interprétation deviendra, à partir des années 1970 et pour toute une génération, le problème majeur de la théorie du droit. Les méthodes juridiques d'interprétation, auxquelles Kelsen déniait toute rationalité quelconque, sont requalifiées par Perelman comme des « lieux » de la topique judiciaire. En 1972 et 1973, Chaïm Perelman et Paul Foriers y consacrent chacun des articles importants⁴⁹ dans lesquels ils démontrent la pluralité des méthodes d'interprétation et le caractère pragmatique du choix entre celles-ci par le juge pour l'arbitrage du conflit de valeurs. Mais ce sera surtout l'œuvre de la génération suivante à qui il appartiendra de développer pleinement ce thème, notamment au sein des Universités catholiques bruxelloises, avec François Ost, Mark Van Hoecke et Michel van de Kerchove⁵⁰. Mais ceci est une autre histoire.

A l'instant de conclure, il est temps de revenir à la question posée au départ de cette étude. Comment expliquer que la théorie du droit soit considérée depuis plusieurs dizaines d'années et aujourd'hui encore comme une « spécialité belge » et, pour ce petit pays, comme un produit d'exportation ? Ce succès s'explique sans doute par le fait que les théoriciens et les praticiens du droit ont su prendre de l'avance en conceptualisant et en inscrivant dans la pratique, dès les années 1960 et au début des années 1970, un modèle judiciaire qui ne devait s'imposer que très progressivement ailleurs et notamment en France, non sans grandes réticences et résistances d'ailleurs. Mais, à nouveau, comment rendre compte de cette avance ?

On pourrait être tenté de livrer ici une explication sociologique. Un petit pays, où le droit français a été reçu, à la faveur de la conquête révolutionnaire, moins hanté par le mythe de la souveraineté nationale que son puissant voisin, lui-même traversé par plusieurs cultures juridiques différentes et menacé par des tensions communautaires centrifuges... Tous ces facteurs et quelques autres contribuent sans doute à expliquer pourquoi les juristes belges se sont plus rapidement qu'en France dépris du « culte de la loi »⁵¹ et travaillé à installer le juge en position d'arbitre et de garant de l'Etat de droit. Mais d'autres pays francophones, comme la Suisse et le Canada, partagent nombre de ces traits, sans que les mêmes causes n'aient forcément produit les mêmes effets.

Sans nier l'influence du contexte, nous voudrions pour notre part risquer une explication d'un autre ordre en soulignant ce que nous avons tenté de mettre en évidence tout au long de cet article, à savoir la dimension collective et organisée d'un mouvement à qui l'on donne à juste titre le nom d'école. Car si Perelman a incontestablement produit une œuvre individuelle, l'apport de la nouvelle rhétorique à la théorie du droit contemporaine apparaît assurément à l'examen comme le produit d'une entreprise collective, qui a su réunir avec succès des idées et des talents différents. Cette Ecole de Bruxelles, née d'une rencontre authentique et féconde entre la philosophie et le droit, a su fédérer, mieux encore que la génération précédente de l'Ecole de la libre recherche scientifique, dont elle renouvelle les méthodes, à la fois des chefs de file philosophiques et théoriques, des praticiens occupant des positions clé au sommet de la pyramide judiciaire, des professeurs en charge des principaux enseignements en faculté de droit et en position de pouvoir au sein de l'Université⁵². Cette alliance de la doctrine, de la pratique et de la formation des générations futures de juristes, coordonnée par Chaïm Perelman⁵³, a permis, dans un contexte favorable, de transformer en quelques années à peine une percée théorique décisive en innovations capitales dans les pratiques judiciaires, tout en inscrivant celles-ci dans les jeunes esprits et en promouvant des méthodes d'enseignement pragmatiques qui continuent à produire leurs effets bénéfiques jusqu'à aujourd'hui. Ce n'est du reste pas un cas isolé dans l'histoire des idées que cette alliance de la philosophie et du droit dans une école structurée qui transforme les méthodes d'application et d'enseignement du droit. Outre l'école de la Libre recherche déjà évoquée, on peut citer au 20ème siècle le grand succès du mouvement réaliste américain et de la philosophie pragmatique, produits de la fécondation mutuelle de la pensée des philosophes et de l'expérience des juristes, spécialement à Harvard⁵⁴. Les deux écoles ne sont d'ailleurs pas sans partager de nombreux points communs, en particulier une conception pragmatique du droit qui s'accommode particulièrement bien, pour ne pas dire qu'elle exige une forte dimension collective.

Benoit Frydman est Professeur à l'Université Libre de Bruxelles et Directeur du Centre Perelman de Philosophie du Droit. Il est membre de l'Académie royale des sciences et vice-président de l'Académie européenne de théorie du droit. Ses travaux portent sur la justice et l'argumentation juridique, ainsi que sur les transformations du droit contemporain et le droit global. Derniers ouvrages parus : Le sens des lois. Histoire de l'interprétation et de la raison juridiques (Bruylant, 3ème éd., 2011), Le nouveau management de la justice et l'indépendance des juges, avec E. Jeuland (Dalloz, 2011), Art et techniques de la plaidoirie aujourd'hui, avec C. Mécary et al. (Lexis-Nexis, 2ème éd., 2011), Philosophie du droit, avec G. Haarscher (Dalloz, 3ème éd., 2010)