L'interprétation en droit international public à la lumière du Sens des lois de Benoît Frydman

La lecture du magistral ouvrage de Benoît Frydman, Le sens des lois – Histoire de l'interprétation et de la raison juridique¹, est à la fois frustrante et éclairante pour le spécialiste de droit international public.

Frustrante, car, dans la succession chronologique des modèles d'interprétation identifiés par l'auteur, la pensée des internationalistes est centrale pour l'un d'eux, avant de disparaître. Il est vrai que l'hommage a tout lieu de satisfaire, car le modèle géométrique – cinquième sur neuf – englobe l'École du droit de la nature et des gens, c'est-à-dire les penseurs habituellement tenus pour fondateurs de la discipline, Grotius et Pufendorf, et qu'il s'étend, à un siècle de distance, jusqu'à Vattel, précurseur du positivisme volontariste². À un moment dans l'histoire de la pensée juridique, le droit international a donc servi de support à une inflexion majeure de la théorie de l'interprétation, ce qu'il ne fait plus ensuite, pas même dans l'hypothétique dixième modèle, celui du droit global, qu'esquisse la préface à la troisième édition. Ce constat n'est au demeurant pas une critique : de grands auteurs, répondant aux préoccupations de leur époque, dont l'œuvre a été diffusée dans toute l'Europe et dont la doctrine permettait l'analogie entre traité et contrat, ont eu une influence très au-delà du droit des gens ; tandis que les réflexions ultérieures sur l'interprétation sont redevables de travaux s'appuyant sur d'autres branches du droit ou sur une théorie générale centrée sur l'ordre juridique par excellence, à savoir l'État, envisagé ut singuli. Pourtant, une discrète référence faite en note 25 au « thème très riche » de l'interprétation des traités, en rapport avec la Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969, intriguera peut-être le lecteur méticuleux.

Éclairante – ô combien ! – la lecture l'est aussi, car le modèle pragmatique auquel mène l'ouvrage explique parfaitement l'état actuel des débats sur l'interprétation en droit international public. Et ces débats ont envahi la discipline. Le contraste est à cet égard saisissant entre la discrétion habituelle du juge, relevée par Benoît Frydman³, quant aux théories mobilisées pour son interprétation et les pages, voire les dizaines de pages, de motivation consacrées aux règles d'interprétation et à leur mise en œuvre dans les décisions des juridictions internationales. Les classiques articles 31 à 33 de la Convention de Vienne susmentionnée ont aussi retrouvé un souffle nouveau grâce aux travaux de codification menés ces dernières années par la Commission du droit international des Nations Unies, objets de toutes les attentions doctrinales. Ils reflètent une tendance plus générale à rapporter aux règles d'interprétation l'ensemble des interrogations d'une époque, non seulement sur le sens des textes de droit international positif mais également sur l'équilibre des pouvoirs dans la société internationale. Est-ce là une particularité du droit international public contemporain ? Peut-être, pour des raisons qu'il conviendrait tout de même d'éclaircir, sauf à penser que cela préfigure le passage du neuvième à un dixième modèle, ou encore que le modèle pragmatique offre une certaine résistance, auxquels cas la doctrine internationaliste serait à observer avec attention.

Ces hypothèses sont précisément celles que la lecture du Sens des lois incite à creuser. Nous le ferons en montrant que le modèle pragmatique de l'interprétation trouve une nette illustration dans le champ du droit international public (I), avant de souligner à quel point l'interprétation y est un enjeu de pouvoir (II). D'un point de vue pragmatique, il s'agit aussi de penser l'interprétation en identifiant l'interprète, ou plutôt les interprètes et leur place au long de la chaîne des interprétations.

I. L'interprétation en droit international public comme illustration du modèle pragmatique¶

Le modèle pragmatique selon Le sens des lois associe à la trilogie locuteur-énoncé-destinataire trois conceptions de l'interprétation consistant à rechercher : i) l'intention de l'auteur ; ii) le sens objectif du texte ; iii) l'utilité pour les destinataires⁴. Le deuxième élément y est prédominant, en raison d'un effacement de l'intention de l'auteur que Benoît Frydman situe, de façon générale dans l'histoire de l'interprétation, à partir des années 1960⁵, période qui coïncide pour le droit international avec celle de la codification du droit des traités. Quant au troisième élément, il reste moins marqué, la pensée managériale n'ayant pas encore pris le dessus sur les deux autres⁶. L'une des particularités du droit international public est d'avoir transcrit ce modèle dans des règles juridiques, avec certaines adaptations (A) ; la réflexion sur les méthodes d'interprétation n'en continue pas moins d'évoluer, en phase avec l'évolution contemporaine du modèle lui-même (B).

A. La codification du modèle pragmatique en droit international public¶

Les méthodes d'interprétation ont été codifiées dans trois articles de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités entre États, repris tels quels et avec la même numérotation aux articles 31 à 33 de la Convention de Vienne du 21 mars 1986 sur le droit des traités entre États et organisations internationales ou entre organisations internationales, et dont le contenu est aujourd'hui considéré comme coutumier.

Parmi ces dispositions, la plus importante, intitulée « règle générale d'interprétation », est l'article 31 des deux conventions de Vienne, qui est construite par cercles concentriques. Le premier cercle (paragraphe 1), regroupe quatre méthodes d'interprétation : la bonne foi, le sens ordinaire des termes, le contexte au sens restreint (c'est-à-dire la cohérence au sein du même traité), l'objet et le but. Le deuxième cercle (paragraphe 2) étend les méthodes d'interprétation au contexte compris dans un sens large, c'est-à-dire tout accord intervenu au moment de la conclusion du traité, soit entre les parties, soit entre certaines d'entre elles et accepté par les autres⁷. Le troisième cercle (paragraphe 3) consiste à tenir compte du système juridique international dans son ensemble, en se référant à tout accord ou pratique ultérieurs relatifs à l'interprétation ou l'application du traité, ou toute règle pertinente applicable dans les rapports entre les parties.

Les deux autres articles codifiant les règles d'interprétation des traités ont une fonction secondaire ou spécifique. L'article 32 mentionne des « moyens complémentaires d'interprétation » destinés soit à confirmer le sens obtenu par application de l'article 31, soit à dépasser le résultat ambigu, obscur, absurde ou déraisonnable auquel l'on serait parvenu par application de l'article 31. Il s'agit d'une disposition ouverte, qui cite comme seule illustration le recours aux travaux préparatoires, ainsi relégués à un rang subsidiaire⁸. On pourrait aussi y placer les maximes, à l'égard desquelles le juge international est traditionnellement méfiant. Quant à l'article 33, il porte sur le problème particulier de l'interprétation de textes rédigés en des langues différentes et faisant également foi, ce qui est assez fréquent pour les traités. Il est alors présumé que le sens est le même dans tous les textes authentiques, ce qui conduit à rechercher le sens permettant de concilier au mieux ces versions linguistiques différentes, compte tenu de l'objet et du but du traité. L'approche (pluri)textuelle et la cohérence intrinsèque au traité prédominent alors nettement comme méthodes d'interprétation.

Si l'on reconnaît ici le modèle pragmatique, une précision s'impose : il n'est pas certain que ces dispositions répondent pleinement à l'idée de cohérence ou d'intégration systémiques qui, selon Le sens des lois, imprégnerait le modèle⁹. Plus exactement, elles y répondent de façon plus étroite, car l'insistance sur le sens ordinaire des termes et le contexte de chaque traité mène souvent à une lecture segmentée du droit international. Ce phénomène est aujourd'hui décrit comme une pathologie, nommée risque de « fragmentation » du droit international¹⁰, ou encore « isolement clinique » de chaque traité à l'égard du reste du droit international¹¹. Il a pourtant sa logique.

En droit international public, la perception de ce qui « fait système » est à géométrie variable, en fonction des parties et en fonction des domaines¹². Chaque traité peut être compris comme un petit monde en soi, fondé sur la communauté juridique de ses États parties. C'est encore une façon de respecter la souveraineté des États que d'isoler ainsi les produits de leur volonté commune les uns des autres. À cet égard, le traité n'est qu'approximativement comparable à un contrat, celui-ci étant immergé dans un ordre juridique interne riche et cohérent¹³. Qui plus est, certains traités créent des régimes juridiques sophistiqués qui tendent à se refermer sur eux-mêmes – le point ultime de fermeture étant représenté par une organisation internationale d'intégration prétendant constituer un ordre juridique distinct du reste du droit international, telle l'Union européenne. D'où un premier cercle de cohérence, celui du traité lui-même, puis un deuxième cercle, celui des traités apparentés, et, enfin, un troisième cercle allant jusqu'au droit international extrinsèque au traité et applicable aux relations entre les États parties, dont il faut bien admettre qu'il a été nettement moins sollicité jusqu'à une période récente.

Ce relativisme est confirmé par le dernier paragraphe de l'article 31 (paragraphe 4) qui, par opposition aux paragraphes précédents, admet un rétrécissement du sens lorsque cela résulte de l'intention des parties. Ce renfermement, propre à un seul traité, reste cependant exceptionnel et correspond à un sens technique que l'on pourrait aussi bien déduire du contexte¹⁴. Au demeurant, il est fréquent que, dans des domaines techniques, le texte du traité pose lui-même une définition de certains termes ou expressions. Cela n'empêche d'ailleurs pas la poursuite du débat sur l'interprétation en s'appuyant sur les termes retenus pour les définitions conventionnelles, avec des visées systémiques plus ou moins avouées¹⁵.

Compte tenu de ces particularités, les dispositions des deux conventions de Vienne, et notamment la règle générale d'interprétation, ont constitué un compromis bienvenu entre les deux courants doctrinaux principaux du droit international public que sont, d'une part, le volontarisme, fondant le caractère obligatoire sur la volonté des États, et, d'autre part, l'objectivisme, le fondant sur d'autres normes – juridiques ou métajuridiques – ou encore sur une génération sociale spontanée. La primauté du texte offre un lieu commun : le texte apparaît comme la meilleure approximation de la volonté commune des États¹⁶ est fondé sur l'opinion selon laquelle il faut présumer que le texte est l'expression authentique de l'intention des parties et que, par suite, le point de départ de l'interprétation est d'élucider le texte et non pas de rechercher ab initio quelles étaient les intentions des parties ».], tout en permettant de délier la norme de son mode de production pour en assurer le respect par ces mêmes États.

Ainsi faut-il comprendre l'affirmation courante en doctrine selon laquelle ces règles d'interprétation, et tout particulièrement l'article 31, reflètent une approche « objective » de l'interprétation. Cela signifie que l'on s'appuiera avant tout sur le texte lui-même plutôt que sur la volonté originelle des rédacteurs du traité. L'intention de l'auteur est cependant susceptible de resurgir à travers l'article 31, paragraphe 4, ou l'article 32, ou encore le principe de bonne foi, ou le contexte de conclusion de l'accord, voire le but du traité. Certains auteurs continuent pour ces raisons à placer l'intention des parties au cœur du processus interprétatif¹⁷. Toutefois, et à tout le moins, il est indéniable que cette intention est largement médiatisée par l'analyse du texte et intervient de façon indirecte.

De fait, l'identification de la volonté de l'auteur, qui en l'occurrence est la volonté commune d'entités collectives, s'avère souvent ardue : les travaux préparatoires ne sont pas toujours accessibles, ou sont confus car les échanges diplomatiques étaient peu explicites, ou le texte est le produit d'une succession complexe de travaux de différents organes internationaux, intergouvernementaux ou non, et à composition variable – experts de la Commission du droit international, comité de l'Assemblée générale des Nations Unies à composition ouverte mais auquel tous les États n'ont pas effectivement participé, conférence de plénipotentiaires avec des compromis non retranscrits, contribution ou synthèse réalisée par le secrétariat d'une organisation internationale, etc. Cette dernière remarque vaut surtout pour les traités multilatéraux, qui ont encore une autre particularité : les États ayant participé aux négociations ne sont pas forcément tous devenus parties au traité et d'autres ont pu adhérer ultérieurement. On peut dès lors penser que ceux-ci adhèrent au texte du traité, voire aux pratiques ultérieures, bien davantage qu'à l'intention originelle des auteurs. À cela s'ajoutent d'autres questions de droit inter-temporel, car les traités durent longtemps. Nombre de dispositions contiennent des notions dites génériques, c'est-à-dire que leur sens est susceptible d'évoluer avec le temps, impliquant de s'éloigner du contexte originaire d'élaboration et d'adoption du traité¹⁸. Pour toutes ces raisons, l'on conçoit que la primauté du texte et la distance à l'égard de la volonté originaire soient consensuelles.

B. La réflexion contemporaine sur les méthodes d'interprétation en droit international¶

Depuis les années 1990, décennie d'une grande richesse pour le droit international, on observe des évolutions dans la réflexion internationaliste sur l'interprétation, indices d'une possible mutation – c'est l'hypothèse du droit global – ou d'un alignement sur les théories générales de l'interprétation juridique. Ces évolutions restent cependant mesurées car elles sont pensées à travers le prisme de la codification réalisée dans les années 1960, tant celle-ci, avec ses ambiguïtés, reste considérée de nos jours comme une réussite¹⁹.

La règle générale de l'article 31 des conventions de Vienne inspire tout d'abord la réflexion sur l'interprétation d'autres types d'actes juridiques internationaux. S'agissant des actes de droit dérivé des organisations internationales, tels que les résolutions du Conseil de sécurité des Nations Unies, ces méthodes sont perçues comme un guide utile, avec des nuances en raison du contexte institutionnel impliquant la préservation d'une cohérence propre à l'ordre juridique interne de l'organisation²⁰. S'agissant des actes unilatéraux des États, la Commission du droit international a proposé, dans un texte non contraignant de 2006, des méthodes d'interprétation qui, à titre principal, s'appuient sur le premier cercle de l'article 31 et, pour une autre partie, reviennent à l'idée ancienne de sens clair et d'interprétation restrictive afin de protéger la souveraineté²¹. Le second aspect, qui pourrait paraître anachronique à la lecture du Sens des lois, s'explique par les incertitudes entourant le caractère obligatoire, les effets et les modalités de retrait de ce type d'actes.

En deuxième lieu, certains éléments de la règle générale, ceux du troisième cercle, reçoivent aujourd'hui une attention renouvelée. Il sera question plus loin des accords et de la pratique ultérieurs, dont le renouveau s'explique par des enjeux de pouvoir dans la société internationale²². L'on voudrait plutôt souligner ici la tendance contemporaine à renforcer la fonction intégrative des méthodes d'interprétation en droit international public. L'intégration systémique est devenue l'obsession de la doctrine contemporaine qui y voit une réponse au risque de « fragmentation » du droit international découlant de son considérable enrichissement et de sa juridictionnalisation depuis trente ans²³. Cette crainte a gagné une partie de la société des États et a incité la Commission du droit international des Nations Unies à y consacrer des travaux à la tonalité à vrai dire principalement doctrinale, dont le résultat se borne à des « conclusions » adoptées par les experts en 2006 et n'ayant pas vocation à être transformées en règle de droit²⁴.

Ces travaux insistent, d'une part, sur les règles de collision, et, d'autre part, ce qui nous intéresse davantage, sur le primat de l'intégration systémique parmi les méthodes d'interprétation. Si, d'après les conclusions, toutes les méthodes de l'article 31 servent cet objectif – ce qui est tout de même approximatif –, l'accent est surtout mis sur le (c) du 3e paragraphe, à savoir la prise en compte de règles de droit international extérieures au traité²⁵. Cette méthode est plus volontiers accueillie par le juge international depuis lors²⁶, mais avec prudence, conformément aux conclusions assez modérées de la Commission du droit international elle-même. Le résultat reste probablement en deçà des attentes d'un certain courant doctrinal, car l'interprète, notamment le juge, craindra de bouleverser non seulement le texte mais encore l'esprit du traité à interpréter, en l'ouvrant à des normes externes assez vagues²⁷ ou dont la fonction est liée à des relations juridiques d'un genre différent²⁸. Cela étant, l'ouverture est parfois prévue par le texte même du traité, comme à l'article 21, paragraphe 3, du Statut de la Cour pénale internationale, qui requiert la compatibilité de l'interprétation avec les « droits de l'homme internationalement reconnus ». L'ensemble révèle tout de même un fort souci contemporain de cohérence globale du système juridique international, reflétant une attraction constante, voire renforcée, du modèle pragmatique.

En troisième et dernier lieu, l'effet recherché pour les destinataires des normes, c'est-à-dire le troisième élément du modèle pragmatique, acquiert probablement une plus grande importance en droit international public également. Sans doute a-t-on depuis fort longtemps recours à la méthode de l'effet utile, correspondant à la maxime latine Ut res magit valeat quam pereat. Cependant, nombre d'auteurs la comprenaient par le passé comme un élément de logique textuelle, afin de donner à tous les énoncés d'un texte une signification normative, sans que le sens donné à l'un ne vienne neutraliser l'autre. Aujourd'hui, l'effet utile, que l'interprète rattachera volontiers à la bonne foi ou au but du traité, c'est-à-dire au premier cercle de l'article 31, est directement orienté vers l'effectivité du texte et son interprétation évolutive au service des valeurs et objectifs de politique publique qui l'ont inspiré.

En conséquence, on observe, conformément aux modèles sociologique et économique décrits dans Le sens des lois²⁹, une tendance à recourir à la pesée des intérêts. Cette méthode s'immisce dans l'interprétation de nombreux traités en raison de leur contenu – notions floues – et de leur configuration – type de relations juridiques. Tel est à l'évidence le cas dans le droit international des droits de l'homme quand des restrictions à certains droits sont justifiées par diverses formes d'intérêt public, ou par les droits d'autres personnes³⁰. Il en va de même pour les traités de protection des investissements étrangers, dont l'interprétation a évolué (insuffisamment selon certains commentateurs) vers la recherche d'un équilibre entre le pouvoir de réglementer de l'État et les attentes légitimes de l'investisseur étranger. Ce « pouvoir de réglementer » a été réintroduit dans le raisonnement juridique en tant que règle coutumière applicable entre les parties au traité – donc implicitement par l'article 31, paragraphe 3 (c) – avant d'être formulé expressis verbis dans les traités les plus récents.

La recherche de l'effectivité passe encore par la référence à des textes de droit souple, directives et bonnes pratiques recommandées, que certains organes de contrôle intègrent à leur raisonnement au titre de l'interprétation, seuls ou en conjonction avec des obligations procédurales³¹. Il convient de rappeler que la prolifération de textes à caractère technique, destinés aux administrations et aux professionnels d'un secteur économique ou social, est caractéristique du droit global selon Benoit Frydman. On peut y voir aussi le pendant international d'un phénomène observé dans le droit des politiques publiques nationales, à savoir un mouvement continu d'adoption de textes finalisés et de procédures d'évaluation, au service de l'efficacité³². Le processus affecte également le droit international, où il peut s'appuyer sur le genre de pratique mentionné à l'article 31, paragraphe 3 (b). Ce faisant, il prend place dans une réorganisation du pouvoir, probablement toujours en cours, et qui affecte l'ensemble des méthodes d'interprétation.

II. L'interprétation en droit international public comme enjeu de pouvoir¶

Pour analyser l'histoire de l'interprétation, Le sens des lois retient quatre éléments : les techniques (d'ordre syntaxique ou sémantique), les méthodes (directions pour la recherche du sens), les procédures (cadre et règles d'organisation) et les visions du monde (conviction, valeurs ou options épistémologiques)³³. Cela étant, les procédures d'interprétation, notamment le « cadre », sont moins présentes que les trois autres. Plus précisément, la question du « qui interprète ? », menant à celle de la valeur légale de l'interprétation, reste souvent implicite. Or, la question organique, ou encore institutionnelle, nous paraît fondamentale pour la compréhension des évolutions de l'interprétation en droit international public³⁴. Elle facilite la compréhension de ses enjeux contemporains, étroitement liés à la dialectique de l'autorité et de la raison.

A. L'évolution de la potestas interpretandi en droit international public¶

À l'époque moderne, celle de Grotius et Pufendorf jusqu'à Vattel, le rapport entre le traité et les acteurs de l'interprétation, c'est-à-dire l'auteur du texte, son interprète et ses destinataires, s'inscrivait dans une relation simple États-texte-États. De plus, comme il s'agissait de traités bilatéraux, les États étaient les mêmes en début et en fin de séquence. Le moyen de concevoir rationnellement un sens objectif distinct des interprétations singulières de chacun des deux États consistait alors à supposer une volonté commune aux deux, ce que ces auteurs parviennent mal à faire selon Benoît Frydman³⁵. La distinction entre volonté commune et volontés singulières est pourtant nécessaire à leur théorie de l'interprétation, ainsi qu'une foi partagée en l'existence de méthodes d'interprétation communes. Chez Grotius, ces méthodes sont d'abord le sens ordinaire et, en cas de polysémie, les conjectures fondées sur la matière (c'est-à-dire le contexte), sur l'effet (c'est-à-dire le résultat non absurde) et la liaison (c'est-à-dire la cohérence)³⁶. Chez Vattel, il en va d'abord différemment, puisque la méthode consiste à rechercher la volonté originaire³⁷ ; mais celle-ci est supposée rationnelle, d'où la reprise de méthodes analogues³⁸.

Pour autant, la tradition internationaliste a surtout retenu de Vattel sa conception de l'interprétation « authentique », à savoir celle émanant des auteurs du traité (ejus est interpretare cujus est condere)³⁹, par opposition aux interprétations unilatérales des États. L'interprétation authentique est présentée par la suite comme l'interprétation faite par l'ensemble des parties à un traité, celles qui sont en mesure de le modifier ou de le faire disparaître de l'ordonnancement juridique⁴⁰. Il s'agissait là d'un tournant. Mais une telle restriction de l'interprétation faisant foi à l'interprétation authentique au sens de Vattel pose problème dans un droit international public devenu plus complexe.

L'apparition du traité multilatéral, on l'a vu plus haut, rend assez artificielle la recherche d'une volonté originaire⁴¹, ainsi que sa supposée emprise sur un texte appelé à durer et, s'agissant des traités multilatéraux ouverts, à lier des États dont l'adhésion à la volonté originaire apparaîtra comme une pure fiction⁴². La remise en cause va plus loin encore lorsqu'apparaissent des organisations internationales et des organes juridictionnels internationaux – tribunaux arbitraux ou juridictions permanentes. La potestas interpretandi, c'est-à-dire le pouvoir d'émettre une interprétation faisant autorité, est alors confiée à des organes distincts des États parties au traité fondateur. D'où le renversement proposé par Kelsen y compris pour le droit international et le conduisant à nommer « authentique » l'interprétation émanant de l'organe habilité par le traité à l'interpréter⁴³. La norme d'habilitation devient le fondement de l'authenticité.

La dialectique de l'autorité et de la raison, qui est le fil conducteur du Sens des lois, apparaît avec plus de clarté lorsqu'on prend en compte ces développements organiques du droit international public à partir du dernier tiers du XIXe siècle et surtout au XXe siècle. Si l'interprétation du droit international est traditionnellement le fait des États, ou plutôt des organes étatiques en charge des relations internationales – auxquels il faut ajouter le juge interne lorsque le droit international a un effet direct –, elle est aussi le fait des organes institués par le droit international en plus grand nombre désormais⁴⁴. Les travaux de la Commission du droit international sur le droit des traités en ont largement tenu compte et les règles d'interprétation ont aussi eu pour finalité de limiter le pouvoir discrétionnaire de ces interprètes institués⁴⁵. Parmi eux figure le juge international qui dispose d'une potestas interpretandi de dernier ressort car, saisi d'un litige et face à des interprétations divergentes des États, il imposera celle ayant force obligatoire aux parties au litige, avec de surcroît un effet interprétatif pour toutes les autres parties au traité.

B. La dialectique de l'autorité et de la raison : enjeux contemporains¶

Peut-on limiter par la raison la potestas interpretandi ? Les auteurs partisans d'une théorie critique de l'interprétation, également présents dans la doctrine du droit international public, en doutent. Cela les conduit, dans une veine radicale, à mener une analyse seulement politique du travail d'interprétation⁴⁶, ou, dans une veine plus mesurée et une perspective interne au droit, à estimer que le sens ne s'ajuste qu'en raison d'un processus intersubjectif, essentiellement par la confrontation des interprétations des États⁴⁷. La codification de règles d'interprétation est pourtant le signe d'une adhésion des États eux-mêmes à l'idée qu'une activité de connaissance, correctement guidée par les méthodes de l'interprétation, permet de limiter le nombre des significations possibles d'un énoncé. Le processus de précision du sens apparaît tout particulièrement dans le cadre contentieux.

Parmi les cercles de l'article 31, tous les éléments sont censés être étudiés en même temps et converger vers le sens. Ils n'en proposent pas moins une séquence interprétative susceptible de canaliser le travail juridictionnel. La séquence commence par le sens ordinaire à partir duquel s'organisent les autres éléments. Dans le contentieux international, lorsque l'interprétation d'une disposition est longuement débattue par les parties, la décision organise la motivation en présentant, dans l'ordre et a minima, le sens ordinaire (sens clair s'appuyant éventuellement sur des dictionnaires)⁴⁸, puis le contexte dans son sens restreint (où interviennent les techniques syntaxiques et la cohérence textuelle), le but et l'objet enfin (tels qu'ils apparaissent dans le préambule ou les dispositions précisant le champ d'application du traité)⁴⁹. Parfois y seront ajoutés le contexte au sens large (surtout si le texte fait partie d'un régime juridique développé), assez souvent les travaux préparatoires (s'ils sont accessibles et probants)⁵⁰, plus timidement le troisième cercle de l'article 31, celui de la cohérence au regard de l'ensemble des obligations internationales des parties – notamment si le texte offre une ouverture suffisante au droit international général. Enfin, la pratique ultérieure prendra une importance notable pour les traités constitutifs d'organisation internationale⁵¹.

Évidemment, les conclusions auxquelles parviendra l'organe juridictionnel durant les délibérations à propos de chaque élément influenceront leur présentation finale, qui s'attachera à créer un sentiment de convergence, à des fins de justification et de persuasion. Les méthodes d'interprétation n'en constituent pas moins une contrainte pesant sur le processus de travail juridictionnel, ce qui les rapproche de règles procédurales. La contrainte pour le juge est renforcée par le fait que les parties elles-mêmes structurent fréquemment leur argumentation en s'appuyant sur les règles d'interprétation, le juge se sentant alors tenus d'y répondre. Et la doctrine y recourt enfin pour critiquer tel jugement ou telle tendance jurisprudentielle. Tel était bien l'objectif et tel est le résultat de l'inscription de méthodes interprétatives dans le droit positif.

Cependant, on observe une nouvelle phase dans le balancement permanent entre autorité et raison : le retour de l'interprétation authentique au sens classique, quoique sous de nouveaux atours. Dans les années 1960-1970, certains auteurs avaient déjà tenté de soutenir l'existence d'une interprétation « quasi-authentique » émanant d'un organe composé de tous les États parties à un traité. La discussion s'était nouée au moment de l'adoption par l'Assemblée générale des Nations Unies, organe plénier de l'organisation mondiale, de la résolution 2625 (XXV)⁵². L'idée ne s'était alors pas imposée car, si l'Assemblée générale a autorité pour interpréter les dispositions de la Charte la concernant en tant qu'organe de mise en œuvre, aucune disposition de la Charte ne prévoit qu'elle dispose d'une autorité pour interpréter les pouvoirs des autres organes de l'organisation, ni les règles relatives aux rapports entre États membres.

Signe du temps, et d'une inquiétude latente des États, il existe aujourd'hui une tendance à formaliser le pouvoir d'un organe plénier d'adopter des interprétations obligatoires⁵³. Cela manifeste une volonté des États, ou plus exactement des gouvernements, de conserver une forme de contrôle sur la détermination du sens des traités auxquels ils sont parties. Le phénomène est d'autant plus remarquable qu'il correspond souvent à la possibilité de saisir un organe juridictionnel international par saisine unilatérale⁵⁴.

La tendance a été prolongée par les travaux récents de la Commission du droit international sur les accords et la pratique ultérieurs auxquels fait référence l'article 31, paragraphe 3 (a) et (b) des conventions de Vienne⁵⁵. Ces éléments de l'interprétation y sont expressément présentés comme une forme d'interprétation authentique⁵⁶. Là encore, le texte conclusif adopté en 2018 n'a pas vocation à être retranscrit dans une règle de droit. Il s'agit plutôt… d'interpréter la règle générale d'interprétation. Ces conclusions n'en relancent pas moins l'idée d'interprétation authentique, ici mêlée à l'évolution du sens dans le temps. Accords et pratique traduisent la volonté concordante des États parties au traité, postérieurement à son adoption, d'une façon suffisamment souple pour inclure, notamment, l'activité des organes nommés « conférence des États parties ». Ceux-ci se rencontrent de plus en plus fréquemment dans les traités multilatéraux récents. On citera les exemples des célèbres « COP » établies par les traités formant le régime des Nations Unies sur le climat ou encore l'Assemblée des États parties au statut de la Cour pénale internationale. La décision adoptée par un tel organe constituera alors une interprétation authentique « indépendamment de la forme sous laquelle la décision a été adoptée et de la procédure suivie pour ce faire, y compris lorsque l'adoption s'est faite par consensus »⁵⁷. Ce détour par l'article 31, paragraphe 3 (a) et (b), permet ainsi à la volonté commune des États – mais postérieure – de prendre le dessus et de s'imposer à la potestas interpretandi des autres organes institués, y compris le juge⁵⁸.

Qu'il s'agisse d'un pouvoir exprès d'interpréter confié à un organe intergouvernemental ou d'un pouvoir transitant par l'article 31, paragraphe 3, ces évolutions manifestent un rééquilibrage des pouvoirs initié par et pour les gouvernements face aux organes institués par traité, notamment ceux de nature juridictionnelle. Il s'agit aussi là d'une clé de compréhension de la crise actuelle du mécanisme de règlement des différends de l'OMC⁵⁹. Le rapport entre les différents types de pouvoir d'interprétation reste néanmoins complexe, car le juge interviendra à la fin du processus et devra donc interpréter le texte à la lumière de l'interprétation authentique, elle-même à interpréter. L'interprétation authentique ainsi conçue masque par ailleurs un pouvoir de création du droit, puisque l'accord ou la pratique ultérieurs pourraient selon la Commission du droit international :

conduire à restreindre, à élargir ou à déterminer d'une quelconque autre manière la gamme des interprétations possibles, y compris la marge d'appréciation que le traité pourrait accorder aux parties⁶⁰.

Comme on le voit, le droit international public est d'une grande richesse comme support à la réflexion sur l'interprétation. Nombre de traits contemporains illustrent à merveille la prédominance du modèle pragmatique identifié par Benoît Frydman dans Le sens des lois. Un autre angle de vue, celui du pouvoir d'interpréter, révèle par ailleurs les mutations intervenues dans la société internationale, y compris dans la période récente marquée, d'une part, par la globalisation et ses techniques orientées vers l'effectivité, d'autre part par un renouveau de l'interprétation authentique censément maîtrisée par les États. Le droit international public pourrait dès lors se révéler un lieu d'observation particulièrement pertinent pour une future théorie de l'interprétation, aussi pertinent qu'il le fut à l'époque de ses pères fondateurs.