Les défis du droit global

I. Le droit global¶

1. La révolution globale¶

Bien au-delà de son sens initial, la « globalisation » est devenue le nom propre d'une phase historique de transformations profondes qui s'opèrent actuellement à plusieurs niveaux.

Sur le plan technologique, la « révolution numérique » a transformé tous les savoirs par l'accroissement exponentiel de la puissance de calcul, la numérisation des informations et les modes de traitement des données. Elle a créé un réseau de communication mondial qui relie en temps réel potentiellement tous les points de la planète, tous les ordinateurs, une portion substantielle des êtres humains et des milliards d'objets connectés. Elle développe à présent, par le biais des algorithmes et de la robotique, de nouveaux modes de perception, d'action et de contrôle à distance des personnes et des objets.

Sur le plan économique, la « globalisation » se traduit par la mise en place d'un marché financier global et la financiarisation de l'économie mondiale, le redéploiement des chaînes production et de distribution au niveau de la planète et, en conséquence, le développement de nouvelles régions géographiques, ainsi que l'émergence d'une nouvelle économie, basée sur l'innovation technologique, qui affecte de proche en proche l'ensemble des secteurs existants et en crée de nouveaux.

Sur le plan social, la population humaine explose tandis que l'environnement naturel et ses ressources se dégradent rapidement. Les revenus augmentent globalement, mais moins que les inégalités. Le nouveau milieu technologique et économique transforme la nature et les conditions du travail, ainsi que le rapport des êtres humains à celui-ci. Il modifie les interactions entre les personnes de même que les rapports de solidarité, de concurrence et de conflit entre les groupes et les communautés. La transparence digitale remet en cause la frontière entre la vie publique et la vie privée, pénétrant la sphère de l'intime où s'était constitué l'individu moderne. Autant que les formes de vie, les modes de raisonnement, de pensée, de décision, mais aussi les perceptions et les expériences évoluent rapidement dans un environnement culturel dont l'accès et les contenus sont entièrement remodelés.

Enfin, sur le plan politique, l'émergence du « monde multipolaire », qui annonce la fin de plusieurs siècles de domination occidentale, s'accompagne d'une transformation majeure des formes politiques : la fragilisation et la remise en cause des institutions publiques et de l'État souverain, comme figure cardinale et exclusive de l'organisation politique moderne. Les États faillis, incapables d'exercer leurs pouvoirs et leurs missions, se multiplient, tandis que la sphère de compétence et le pouvoir d'action de nombreux États développés se réduisent par le double effet des régionalismes et communautarismes et des délégations supra- et internationales. La globalisation intensifie la concurrence entre les États sur le plan de l'attractivité et de la compétitivité économiques, au point de renverser le rapport de forces avec les acteurs privés, qui échappent de plus en plus à leur contrôle et notamment aux prélèvements fiscaux. Menacés dans leurs ressources, les États endettés se retrouvent sous la coupe de leurs créanciers et peinent à exercer leurs missions de service public. La crise de l'État social se traduit dès lors par une désaffection croissante non seulement des élites, mais aussi des classes populaires et moyennes, qui fragilise les institutions politiques et démocratiques, comme l'annoncent des dérives autoritaires de plus en plus alarmantes.

Ces différentes dimensions de la révolution globale sont intimement liées en tant qu'elles influent directement les unes sur les autres et concourent dans leurs effets. Il est difficile d'en exagérer l'importance, que l'on peut certainement comparer dans son ampleur aux révolutions industrielles et, à certains égards, à la révolution scientifique, théologique et politique de la Modernité.

2. Les transformations du droit¶

Que devient le droit dans cette révolution globale ? Dans quelle mesure est-il affecté dans le contenu de ses principes et de ses règles et des valeurs qu'il contribue à véhiculer, mais également dans ses formes et ses fonctions ? Serait-il concevable que des changements économiques et sociaux si profonds n'altèrent pas le contenu ou la portée des règles juridiques ? Se pourrait-il que l'évolution politique et les innovations technologiques n'affectent pas les voies et moyens du droit, ses procédures et ses institutions ?

Il n'est certes pas dans les habitudes du droit de précéder ni même d'accompagner les révolutions. Sa fonction première n'est-elle pas, comme on l'enseigne généralement, de stabiliser et de sécuriser les relations établies et de garantir les droits acquis et les attentes légitimes ? Pour autant, le droit ne peut se déconnecter de l'évolution des conditions politiques, économiques et sociales, à peine de perdre son emprise sur le cours des choses et partant son utilité. Il serait alors réduit au rang d'un droit livresque, dont la lettre morte, démentie par les réalités de la vie pratique, se trouve déjà dépassée dans les faits par un autre droit en action, un droit vivant, qui organise, formalise et institutionnalise les nouvelles relations et s'imposera bientôt comme le nouveau droit positif.

Toute l'histoire du droit n'est rien d'autre que celle de ses transformations. Celles-ci affectent non seulement le contenu des règles juridiques, mais également leurs formes ainsi que les institutions qui les édictent, les appliquent et en sanctionnent la violation. Le cadre théorique dans lequel le droit est pensé, les fondements de sa légitimité, les principes de sa méthode, le paradigme par lequel il est représenté et jusqu'à sa définition même sont alors bousculés et remis en cause. Ils entrent en crise et suscitent de violentes polémiques et sont finalement remplacés d'une manière qui affecte profondément non seulement la doctrine, l'enseignement et la philosophie du droit, mais également les institutions et les règles, l'art et la manière des juristes et leurs pratiques.

Les travaux entrepris depuis une vingtaine d'années au sein du Centre Perelman ont contribué, avec beaucoup d'autres, à mettre en évidence l'importance des transformations que la globalisation induit dans les méthodes et les pratiques du droit¹.

D'une part, la globalisation affecte l'effectivité du droit des États dans la mesure où elle offre aux acteurs des possibilités de plus en plus larges et accessibles d'échapper aux règles d'un droit national et de choisir de manière opportuniste, parmi les règles de différents ordres juridiques ou par le moyen de leur combinaison, le régime juridique le plus favorable. Cette mise en concurrence systématique des ordres juridiques conduit en outre les États eux-mêmes à supprimer ou à modifier leurs prétentions normatives en sorte de conserver ou d'attirer vers leurs juridictions des biens, des personnes et des opérations.

D'autre part, et dans le même temps, l'absence d'un gouvernement mondial qui ordonne, contraint et sanctionne favorise la prolifération anarchique de dispositifs normatifs qui jouent sur des ressorts alternatifs comme l'incitation, la réputation, le contrôle par les pairs ou par le marché. La littérature juridique les désigne souvent sous le terme générique de « soft law ». Ces objets juridiques non identifiés sont produits et diffusés non seulement par les institutions internationales pour l'exercice de leurs missions, mais aussi par de multiples organisations publiques ou privées, formelles ou informelles. Certains de ces organismes exercent, de par la position de contrôle qu'ils occupent ou les instruments qu'ils développent, un véritable pouvoir normatif effectif.

Ces phénomènes alimentent un débat très animé en philosophie et en théorie du droit sur l'émergence, le paradigme et la critique d'un droit « global », « transnational », « mondial » ou encore « cosmopolitique ». Ce débat comporte une intéressante dimension méthodologique, qui souligne, au regard des évolutions en cours, les insuffisances d'une approche classique du droit trop exclusivement focalisée sur les sources formelles étatiques et interétatiques.

3. Une perspective globale sur le droit¶

Les recherches menées au Centre Perelman s'inscrivent dans une approche pragmatique du droit, qui caractérise depuis longtemps les travaux de l'École de Bruxelles. Les approches pragmatiques ou réalistes étudient les règles de droit telles qu'elles s'appliquent effectivement dans les contextes de leur mise en œuvre. Pour le pragmatisme, la vérité du droit est dans sa pratique. La règle de droit se révèle véritablement moins dans son concept ou dans sa formule que dans sa mise en œuvre et les effets que celle-ci produit. Le droit positif désigne non pas l'ensemble des règles posées par les autorités légitimes ou inscrites dans les sources formelles en vigueur, mais l'état effectif du droit tel qu'il peut être observé au départ des applications qu'il reçoit.

Pour percevoir le droit tel qu'il s'applique effectivement, la méthode pragmatique préconise de considérer ses règles du point de vue d'un acteur opportuniste, soucieux avant tout de ses propres intérêts, qui cherche à éviter les contraintes que le droit lui impose et à profiter des avantages qu'il lui offre. Cette perspective se rapproche de celle de l'avocat qui a pour mission de défendre les intérêts de son client. Elle ne correspond nullement à une vision cynique, mais apparaît indispensable pour se faire une idée exacte des conséquences que produiront en pratique les règles en vigueur sur les comportements des différents acteurs.

Dans le cadre d'un ordre juridique clos, l'approche pragmatique privilégiera souvent l'étude de la jurisprudence qui permet de saisir les règles de droit telles qu'elles sont effectivement appliquées dans les décisions des juges qui s'imposent aux parties. La jurisprudence permettra en outre de comprendre comment le droit résout les conflits d'intérêts et de valeurs qui traversent la société et que le procès met en scène.

Les choses apparaissent nettement plus compliquées dans l'environnement juridique issu de la globalisation dès lors qu'il faut tenir compte des possibilités des parties de s'affranchir d'un ordre juridique déterminé et de mobiliser les règles et les juges d'ordres juridiques différents, de même que d'autres dispositifs normatifs efficaces. Le contexte global donne ainsi à la lutte pour le droit un caractère d'autant plus complexe qu'en l'absence d'instances souveraines, il arrivera souvent que la même situation soit régie par des règles multiples et des injonctions contradictoires. Il faudra dès lors considérer la résultante des interactions stratégiques et normatives pour tenter de déterminer quelle sera la règle, la procédure ou le dispositif qui tendra finalement à prévaloir en pratique.

II. La méthode pragmatique¶

Il n'est évidemment pas possible à ce stade de représenter les dynamiques de transformations en cours et les innombrables conflits auxquelles celles-ci donnent lieu sous la forme d'un système juridique, découpé en différentes branches, dont on pourrait définir les principales notions, énoncer les principes généraux et détailler les règles. Un tel ordre universel n'existe pas davantage que la chimère de l'État mondial. Nous disposons cependant, nous autres juristes, d'autres outils éprouvés que l'ordre juridique, en particulier la méthode des cas. Celle-ci consiste à envisager l'état du droit au départ d'une situation litigieuse spécifique et de sa solution. La méthode des cas est plus ancienne que l'idée d'ordre ou de système juridique. Elle est pratiquée jusqu'à aujourd'hui dans toutes les grandes cultures juridiques. Cette méthode, qui permet de prendre le pouls du droit vivant, convient particulièrement pour aborder l'étude du droit global, dont elle constitue en pratique un point de départ quasiment obligé.

L'approche par problème partage avec la méthode des cas de partir d'une situation concrète plutôt que d'un système de règles. On va, à l'inverse du syllogisme judiciaire, non de la règle aux faits, mais des circonstances d'une situation problématique ou conflictuelle vers les modalités de sa solution en droit. Elle s'inscrit dans le prolongement de l'étude de cas, à laquelle elle continue de recourir massivement, mais qu'elle dépasse par son objectif qui est la solution d'une question générale. La notion de « défi », que nous utilisons dans cet ouvrage, ne diffère pas fondamentalement de celle de « problème » sinon qu'elle souligne davantage à la fois la difficulté de la question à résoudre et l'interpellation adressée au juriste de mobiliser ses talents et ses ressources pour trouver des solutions.

L'approche du droit par problème a connu un essor particulier au début du 20e siècle dans le sillage ce qu'il est convenu d'appeler le tournant social ou sociologique. Les juristes occidentaux se trouvaient alors confrontés aux conséquences économiques, sociales, politiques et technologiques des révolutions industrielles. Celles-ci requéraient des réformes considérables des institutions et des règles, qui furent l'objet et le prix d'intenses luttes sociales, politiques et juridiques, et aboutirent parfois à la transformation progressive de l'État libéral en État social. L'approche par problème fut notamment théorisée aux États-Unis par la philosophie pragmatique, en particulier par John Dewey, et mise en pratique par les juristes en charge, au sein et autour de l'Administration Roosevelt, des réformes du New Deal. Des méthodes similaires furent développées par les juristes européens, au départ de mouvements réformistes comme l'École de Bruxelles en Belgique.

Le tournant global place le juriste contemporain devant des situations de changement, d'instabilité et d'incertitude, qui appellent de manière indispensable le recours à cette approche. Il s'agit de travailler à faits nouveaux, à situations nouvelles et souvent dans la perspective de la construction d'un droit nouveau.

Nous avons consigné ici les étapes de la méthode que nous avons habituellement suivie dans nos recherches sur les différents chantiers du droit global. La méthode exposée ici ne prétend pas à l'originalité. Elle s'inscrit dans le prolongement des approches pragmatiques et en particulier des travaux des générations précédentes de l'École de Bruxelles. Il a fallu pourtant les adapter aux spécificités et aux nécessités du droit et de la recherche juridique en contexte global.

1. Position du problème¶

La première étape consiste à identifier le problème que l'on veut traiter. La recherche prendra comme point de départ un problème de société et non une question purement juridique, comme les conditions ou le champ d'application d'une règle. Ceci définit proprement l'approche par problème par opposition à une approche centrée sur les règles. Le chercheur ne s'enfermera pas prématurément dans une définition rigide de l'objet de l'étude, qu'il s'agisse d'une définition générale ou d'une définition juridique. Il se contentera en première analyse d'une définition provisoire qui l'aidera à circonscrire un champ d'étude, notamment à sélectionner une série de cas ou de situations à investiguer. Dans la conception pragmatique, la définition vient toujours vers la fin, non comme un point de départ fixe et assuré, qui sert d'appui à des démonstrations et des raisonnements déductifs, mais comme un point d'aboutissement, qui synthétise les résultats de la recherche lorsque l'objet lui-même aura été construit en même temps que son régime juridique.

2. Analyse empirique¶

La recherche s'attèlera ensuite à l'étude approfondie des cas ou des situations sélectionnés. Elle privilégiera d'abord la collecte et l'analyse des faits en se gardant de retenir uniquement les données qui seraient pertinentes en fonction d'une qualification juridique donnée ou plausible, mais en intégrant tous les aspects de la situation, y compris ceux qui apparaissent d'abord sans rapport immédiat avec la préoccupation normative qui oriente la recherche. Les chercheurs pourront recourir, en fonction des ressources et des compétences disponibles, à tous les procédés de l'enquête empirique et veilleront, dans la mesure du possible, à acquérir une forme de connaissance directe et concrète de leur objet, en partant à sa rencontre, en descendant sur le terrain, en discutant avec les parties prenantes, voire en s'impliquant directement comme praticiens dans les dossiers.

3. Approche transdisciplinaire¶

La recherche visera donc à une compréhension approfondie du problème posé, sans se cantonner à la seule dimension juridique et normative. Elle tentera de faire le tour de l'objet à 360° par le moyen d'une approche transdisciplinaire, intégrant les apports pertinents des autres sciences sociales et de la philosophie, mais aussi le cas échéant d'autres disciplines scientifiques, comme l'informatique, la médecine, les mathématiques, etc., en fonction de la spécificité du problème traité. En pratique, un tel programme supposera une approche collective de la recherche au sein d'une équipe pluridisciplinaire.

4. Valeurs, intérêts en conflit et stratégies des acteurs¶

Comme dans la méthode des cas, il faudra ensuite déterminer le nœud du problème, défini comme le point central où s'affrontent les prétentions des parties ou les groupes impliqués dans la situation, ainsi que les intérêts et les valeurs dont ils sont les porteurs. Il conviendra à cette occasion de bien identifier les intervenants, dans un sens large qui inclura, outre les parties directement impliquées, les autorités et les régulateurs, les experts et les tiers agissant au nom de la défense de certains intérêts spécifiques ou de l'intérêt général. Il faudra établir les positions et les revendications de chacune d'elles, ainsi que les objectifs qu'elles poursuivent. Adoptant la perspective des participants, la recherche scrutera avec une attention toute particulière les objectifs des parties et les stratégies qu'elles développent pour les atteindre, ainsi que les procédures, les moyens et les arguments qu'elles mobilisent.

5. Pluralisme et droit comparé¶

Ayant ainsi précisé ce qui s'apparente, dans la méthode des cas, aux faits de la cause et aux demandes des parties, la recherche se plongera par l'examen des normes applicables à la situation. Dans une perspective globale, cette recherche ne pourra en aucun cas se limiter aux sources formelles d'un ordre juridique préalablement déterminé. Elle mobilisera le plus souvent les ressources et les méthodes du droit comparé en incluant l'examen d'affaires judiciaires, de réglementations et d'analyses doctrinales choisies moins en fonction de l'ordre juridique dont elles relèvent que de l'intérêt de la situation et des questions qu'elles traitent. Il faudra prendre en considération les règles issues des différentes juridictions que les facteurs de rattachement, mais aussi l'ingéniosité des parties au sens large sont susceptibles d'impliquer. Les chercheurs ne limiteront pas leur champ d'investigation aux règles législatives et administratives, mais considèreront avec soin non seulement la jurisprudence, mais aussi les pratiques, administratives ou privées, les contrats, les statuts, les usages, ainsi que les objets juridiques non identifiés (OJNI) et les dispositifs normatifs de toute nature, dès lors que ceux-ci s'appliquent effectivement à la situation étudiée ou sont du moins mobilisées dans cet objectif par les intervenants au sens large. La recherche aboutira ainsi, non à l'identification d'une règle précise qui s'impose par l'application objective des règles de conflits externes et internes, mais souvent à une pluralité de normes hétéroclites, concurrentes et souvent contradictoires, à la manière des arguments de droit développés par les parties à un procès avant que le juge ne tranche le litige par sa décision.

6. Normes effectives et points de contrôle¶

À défaut de législateur ou de juge souverain effectif au niveau global, susceptible d'imposer une règle et son application à la situation, les chercheurs examineront quels effets produisent en pratique l'interaction des dispositifs normatifs concurrents ou contradictoires en place et des stratégies, notamment d'évitement ou de choix, poursuivies par les différents acteurs. Il arrivera souvent que les multiples normes s'affaiblissent ou s'annulent mutuellement. Dans ce cas, il faudra examiner quels comportements ce déficit normatif induit en pratique dans le chef des différents acteurs et les effets qui en résultent. Il arrivera également que les stratégies concurrentes produisent, tantôt par la voie d'un compromis, tantôt indépendamment de la volonté des acteurs, des effets normatifs qui modifient ou orientent effectivement les conduites dans une direction déterminée. Il arrivera enfin que l'on puisse identifier un point de contrôle, qui soit en position ou dispose des instruments lui permettant d'imposer, d'initiative ou sous la pression d'autres acteurs, des règles, des décisions et des procédures de règlement des conflits. Une attention toute particulière leur sera réservée, ainsi qu'aux instruments par lesquels ils ont acquis et exercent cette position de contrôle effectif.

7. Évaluation critique et propositions constructives¶

Le chercheur procèdera à l'évaluation critique de la situation normative qu'il a ainsi déterminée, c'est-à-dire à proprement parler du droit positif tel qu'il s'applique effectivement au point de vue global. Ce jugement critique constitue une étape essentielle de la recherche, mais non sa conclusion ou son aboutissement. La démarche pragmatique doit se prolonger dans la recherche et la mise au point de pistes de solution ou d'amélioration et de propositions d'actions. On ne se bornera pas à énoncer de manière abstraite le régime juridique ou institutionnel idéal qui devrait être imposé de lege ferenda. Il s'agira certes de préciser les objectifs, mais aussi de considérer les moyens de les atteindre en fonction des contraintes et des opportunités du contexte et de l'état des rapports de force. Ceci implique le développement d'un raisonnement stratégique et prudentiel, qui mobilisera toutes les ressources de l'intelligence juridique, en ce compris les techniques de la ruse, afin de s'appuyer notamment sur la dynamique des forces pour en modifier le cours dans le sens fixé par les objectifs à atteindre. Cette recherche d'une solution pratique mobilisera toutes les ressources de l'ingénierie juridique et normative.

8. L'engagement¶

Tant dans l'examen du problème que dans l'élaboration et la discussion des éléments de sa solution, le juriste pragmatique ne sera pas tenu d'affecter une position de « neutralité axiologique ». Le recours à la méthode pragmatique s'inscrit dans une philosophie de l'action, qui ne limite pas la mission du chercheur à l'observation d'une situation ou un problème, mais s'oriente fondamentalement vers la perspective dynamique d'une solution, d'un règlement ou du moins d'une amélioration, d'un progrès non seulement des règles, mais de la situation sur le terrain. Elle n'exclut donc certainement pas l'engagement du chercheur au service d'une cause. Une telle position, qui favorise l'utilité sociale de la recherche, n'est en rien contraire aux règles de la déontologie scientifique, dès lors que l'objectif poursuivi est clairement indiqué et que les éléments présentés à l'appui de la thèse ne sont pas biaisés.

Ces éléments de méthode ne constituent certainement pas un carcan de règles rigides, mais plutôt des lignes de conduite, des guides et des conseils tirés de l'expérience acquise au fil des recherches précédentes. Aussi ces principes sont-ils nécessairement provisoires en tant qu'ils sont essentiellement perfectibles. La méthode doit elle-même être considérée de manière pragmatique comme un instrument au service de la recherche. Elle sera adaptée à chaque nouvelle recherche en fonction des spécificités de l'objet étudié, de l'objectif poursuivi et des contraintes et opportunités du contexte.

III. Les défis¶

En ce début du XXIe siècle, l'humanité se trouve, comme nous le savons, confrontée à des crises et à des problèmes dont la solution conditionne l'avenir de notre planète, des espèces de vie qu'elle abrite et en particulier de l'espèce et des sociétés humaines et donc des individus qui les composent, ainsi que des générations futures. Certains de ces problèmes sont anciens, comme la lutte contre les inégalités et les violations des droits de l'homme, d'autres nouveaux, comme la lutte contre le réchauffement climatique et la préservation et la régulation de l'Internet. Ils sont tous affectés par la révolution globale en tant que leur règlement ne peut pas ou ne peut plus être envisagé de manière effective uniquement à l'intérieur du cadre d'un ordre juridique étatique, aussi développé et puissant soit-il. Ils posent dès lors aux gouvernants et aux juristes le défi de devoir être abordés et traités en dehors du cadre de la souveraineté, dans un champ global pluriel où s'affrontent des forces, des intérêts, des valeurs et des groupes antagonistes ou concurrents.

1. La question sociale¶

La globalisation impose de poser enfin le problème majeur de l'inégalité des richesses et des conditions au niveau de l'humanité toute entière. Pourtant, dès le XIXe siècle, le mouvement ouvrier s'était organisé et avait placé son combat pour la justice sociale au niveau international. Après la première guerre mondiale, l'institution de l'Organisation Internationale du Travail dans le cadre de la Société des Nations promettait l'établissement un droit du travail international, fondement de la justice sociale mondiale. Ce programme a été réalisé sur le papier par le moyen de 190 conventions internationales, souvent largement ratifiées, mais dont l'application effective, sous la responsabilité des États, laisse grandement à désirer dans un très grand nombre de pays. L'aspiration à l'État social n'a finalement été concrétisée que dans quelques-uns des États les plus développés et pendant une période assez limitée. La concurrence sociale et le dépérissement des recettes fiscales induits par la globalisation entraînent d'ailleurs son démantèlement rapide. Dans le même temps, le redéploiement des chaînes de production dans des pays à bas coût de main-d'œuvre et aux conditions de vie misérables semble reproduire, sinon aggraver, les pires excès de la révolution industrielle. Grégory Lewkowicz fait le point sur l'état de la question sociale au niveau global. Alors que peine à s'échafauder un véritable statut juridique des entreprises multinationales, celles-ci sont mises sous pression d'assumer la fonction de régulateur des conditions de travail et de vérifier le respect des droits fondamentaux des travailleurs sur les chaînes de valeurs globales qu'elles contrôlent. La contribution analyse le mouvement de la responsabilité sociale des entreprises, qui recèle un arsenal normatif impressionnant, mais dont les effets pratiques sont discutables.

2. Les discriminations¶

Le problème de l'inégalité ne se limite pas à la question sociale mais concerne également les discriminations dont font l'objet des catégories spécifiques, souvent appelées des « minorités », qui rassemblent en réalité au total une grande majorité de la population humaine. Le droit de la non-discrimination en plein développement a ainsi pour objectif de mettre hors la loi les discriminations directes et indirectes qui affectent les êtres humains en raison de leur genre, leur orientation sexuelle, leur origine ethnique, leurs opinions politiques, leur religion ou leur situation de handicap. La perspective globale ouvre également aux organisations transnationales qui combattent ces discriminations, ainsi qu'à leurs adversaires, de nouveaux horizons de lutte sur le plan juridique. Isabelle Rorive montre ainsi comment le droit comparé, loin de se cantonner à l'érudition universitaire, fournit aux juristes des armes de choix en multipliant les terrains de la lutte. Le droit comparé ne favorise pas seulement la transplantation des solutions d'un ordre juridique à un autre. Il élargit également la gamme des arguments mobilisables dans les batailles législatives et judiciaires. Ainsi, la dynamique en faveur de la reconnaissance des mariages de personnes de même sexe se nourrit notamment de la réussite de stratégies reposant à la fois sur l'établissement d'un débat juridique transnational et la saisine simultanée ou successive d'instances locales, les succès ou les revers rencontrés dans un État étant immédiatement pris pour argument à l'appui des causes encore pendantes.

3. Les droits de l'homme¶

Depuis 1945 s'est développé progressivement un régime de protection internationale des droits de l'homme. Ce système marque, avec le développement des cours constitutionnelles nationales et l'émergence d'une justice pénale internationale, un progrès considérable sur le plan de la protection de ces droits. D'une part, les droits de l'homme ont été consacrés en droit positif, de manière quasi-universelle, au sommet de la hiérarchie des normes. D'autre part, même en l'absence d'une Cour universelle des droits de l'homme, des mécanismes juridictionnels ou quasi-juridictionnels ont été institués de manière à fournir un recours, une reconnaissance et, dans le meilleur des cas, une réparation aux victimes des violations de leurs droits, qui demeurent massives. Cependant, ce droit international des droits de l'homme demeure trop soumis à la souveraineté et à la bonne volonté des États. Un grand débat agite la communauté des juristes qui remet en cause ces limitations, en pratique considérables, et invite à repenser les fondements juridiques des droits de l'homme et leur protection au niveau universel. Pour Ludovic Hennebel, ces débats ouvrent une réelle opportunité d'émanciper les droits de l'homme de la tutelle étatique, en même temps que d'étendre l'obligation de les respecter, au-delà de la théorie de l'effet horizontal, à d'autres organisations comme les entreprises, mais aussi et les instances publiques et privées de la gouvernance globale. Quels que soient leurs statuts, celles-ci pourraient être tenues de respecter les droits fondamentaux de ceux qui subissent les effets de leurs décisions.

4. Les migrants¶

La migration est aussi ancienne que l'espèce humaine. Elle a permis, dès l'époque préhistorique, le déploiement de l'humanité sur l'ensemble de la planète, au départ de l'Afrique jusqu'aux confins des terres arctiques et du lointain continent australien. Par nécessité ou par opportunité, les hommes ne cessent jamais de se déplacer. Ils dépendent ainsi d'autres hommes qui les accueillent comme en attestent les traditions d'hospitalité et le caractère sacré de l'hôte dans la plupart des cultures depuis la plus haute Antiquité. Emmanuel Kant considère même l'hospitalité comme un droit universel, le seul droit subjectif cosmopolitique universellement reconnu en tous lieux à tous les êtres humains. Ce droit comprend, pour le philosophe des Lumières, le droit de visite et le droit de passage, ainsi que celui de commercer, mais non celui de s'établir. Paradoxalement, l'ère de la globalisation, qui favorise la circulation des marchandises, des capitaux, des affaires et même des touristes, érige des frontières et des murs pour faire obstacle aux mouvements de ceux qui fuient la guerre ou les catastrophes ou qui recherchent, pour eux-mêmes et leur famille, des conditions de travail et de vie meilleures et plus sûres. Les États se montrent d'autant plus jaloux de leur souveraineté dans ce domaine que celle-ci s'étiole par ailleurs. La migration est pourtant par définition une question transnationale, qui appelle nécessairement un règlement au-delà des frontières. Sarah Ganty et Moritz Baumgärtel montrent la nécessité de protéger spécifiquement ceux qui, comme l'écrivait naguère Hannah Arendt au sujet des apatrides, ont souvent perdu le droit d'avoir des droits. Ils s'attachent à construire, au départ d'une approche concrète des cas, nourrie par la jurisprudence, un véritable statut juridique du migrant, qui irait au-delà de la catégorie de réfugié politique et dépasserait la question de l'accueil pour s'étendre à celle de l'intégration.

5. Le réchauffement climatique¶

La protection de l'environnement et de la vie sur notre planète constitue, nous le savons, l'un des défis majeurs posés à nos générations. Parmi les nombreuses dimensions du problème, la question de la limitation du réchauffement climatique s'est hissée au sommet de l'agenda diplomatique mondial. Arnaud Van Waeyenberge examine les progrès enregistrés, mais aussi la forme et les limites des engagements pris et leurs effets concrets. Il s'intéresse particulièrement au système des permis d'émission et aux marchés du carbone. Établi d'abord au niveau international pour favoriser la mise en œuvre effective du Protocole de Kyoto, ce mécanisme complexe demeure jusqu'à aujourd'hui le dispositif central de la politique de réduction des émissions de carbone au sein de l'Union européenne. Sur la base des acquis de l'expérience, Arnaud Van Waeyenberge en évalue les résultats et le potentiel et en souligne les faiblesses et les lacunes. Il montre également comment ce dispositif est mobilisé, notamment par l'Union européenne, au service d'une stratégie globale, audacieuse mais aléatoire, qui vise à contourner les résistances et les blocages de certains États, en combinant les engagements et les efforts d'entité infra-étatiques comme des régions, des états fédérés, voire même des réseaux d'entreprises.

6. La finance et la dette des États¶

Si la finance est ainsi envisagée, de même que les monnaies d'ailleurs, comme un moyen de régulation circulant dans le champ global, sa propre régulation constitue l'un des défis majeurs du droit global. La libéralisation des transactions financières par l'action volontariste des États les plus puissants et de certaines organisations internationales, couplée à la numérisation des opérations, a créé un marché financier globalisé interconnecté que les ressources cumulées de l'ingénierie financière et juridique ont rendu en pratique quasiment incontrôlable. Dans cet ouvrage, nous examinons plus particulièrement deux dossiers majeurs : la dette souveraine et la régulation bancaire.

La globalisation financière se caractérise notamment par une modification du mode de financement des États lesquels n'empruntent plus aux banques mais directement sur les marchés financiers par l'émission d'emprunts obligataires. Ce changement a été voulu par les États les plus riches, mais aussi les plus endettés, qui y ont trouvé de nouvelles sources de financement à meilleur compte, sans assécher davantage le marché intérieur du crédit bancaire. Cet objectif explique d'ailleurs en partie la déréglementation financière opérée par ces mêmes États. Caroline Lequesne-Roth montre les conséquences juridiques et politiques fondamentales provoquées par ce mouvement. Les emprunts d'État sont désormais régis par des contrats aux clauses relativement standardisées par lesquelles les emprunteurs renoncent de plus en plus complètement à leurs anciens privilèges de souverain. Ces emprunts peuvent être formulés dans une devise étrangère ou commune – comme l'euro – sur le cours duquel l'emprunteur n'a pas ou peu d'influence. Les contrats désignent très souvent une loi étrangère dont les dispositions régiront les obligations des parties et donc de l'État emprunteur. Ils donnent compétence à des juridictions étrangères, le plus souvent les fors de New-York et de Londres, pour régler les différends, tandis que les États renoncent à toute immunité de juridiction et même d'exécution. Cette situation vaut non seulement pour les États en développement, mais également pour les États les plus développés de l'Union européenne et de l'OCDE. Soumis à la nécessité de renouveler sans cesse leurs titres d'emprunt à un taux « soutenable », les États se trouvent dès lors soumis à la discipline des marchés, renforcée par des agences de notation qui évaluent leur solvabilité. Ils se trouvent sous pression de réduire les prestations des services publics et les allocations à la population pour assurer le service de la dette, mais également d'adopter un modèle de bonne gestion qui leur permettra d'obtenir ou de conserver une bonne note.

7. Le contrôle des banques¶

La crise bancaire de 2007 et les conséquences désastreuses qu'elle a entraînées pour l'économie mondiale a également démontré, si besoin en était, l'urgence d'un dispositif efficace de contrôle bancaire au niveau global. Elle a également montré les limites de l'action du Comité de Bâle, réunissant les gouverneurs des grandes banques centrales et agissant de fait comme une instance informelle de la gouvernance financière mondiale. Ainsi, les ratios de fonds propres édictés par le Comité de Bâle n'ont pas permis d'assurer la solvabilité des banques de manière satisfaisante et ont été révisés une nouvelle fois depuis la crise. Pauline Bégasse de Dhaem étudie spécifiquement un nouvel instrument de contrôle mis au point depuis la crise. Il s'agit des tests de résistance (stress tests) auxquels on soumet désormais les banques systémiques, c'est-à-dire celles dont la défaillance risque de menacer la stabilité du système financier dans son ensemble. Ces tests constituent une innovation intrigante dans le domaine de l'ingénierie du contrôle. Il s'agit, en simulant de manière fictive les effets d'un scénario catastrophique sur la solvabilité des banques, de définir par répercussion les modifications que celles-ci devront opérer dans la structure de leur bilan, notamment par l'augmentation de leurs fonds propres. La publication des résultats de ces tests, opérés sous l'égide des banques centrales, confère en pratique une grande force de contrainte à cet instrument, qui ne constitue pas pour autant une panacée ni une garantie contre la survenance d'une nouvelle crise.

8. L'Internet¶

L'Internet constitue une composante essentielle de la société globale et numérique, qu'il a grandement contribué à établir. La naissance et le développement de ce réseau global a suscité, depuis les années 1990, des questions fondamentales sur le plan des principes et des modalités de sa régulation ainsi que de la réglementation juridique des transactions de toute nature qui s'y opèrent. Il s'agissait à la fois de préserver la liberté d'expression et de circulation des informations, que l'Internet a considérablement étendue en pratique, mais aussi de contrôler et de combattre les activités criminelles sur le réseau. Le caractère à la fois global et décentralisé du réseau a très vite montré l'impuissance des droits nationaux et des moyens juridiques classiques, tandis que de nouveaux dispositifs technologiques normatifs se sont développés dans un environnement qui continue d'évoluer rapidement. Avec le développement phénoménal de l'économie numérique et bientôt de l'e-gouvernement, la régulation politique et juridique de la plateforme des plateformes constitue désormais un domaine absolument stratégique du droit global en construction. Caroline Bricteux met ici en évidence le rôle de l'ICANN comme proto-institution de la gouvernance de l'Internet. Cette organisation en charge du fonctionnement technique du réseau et spécialement de l'adressage et du nommage est en train de se transformer, en dépit de ses réticences, en véritable forum politique, où les États tentent de se faire leur place, tandis que l'attribution et la gestion des registres de noms de domaine sont progressivement investis comme nouvel instrument de contrôle centralisé des contenus et des intervenants.

Les questions abordées dans cet ouvrage n'épuisent pas, il s'en faut de beaucoup, la liste des défis que l'avènement du monde numérique et global pose au droit et aux juristes et plus largement à l'humanité. Ainsi, la paix et la sécurité n'ont pas été abordés ici. Les travaux des chercheurs du Centre Perelman de l'ULB réunis ici ont seulement pour ambition de dresser un état provisoire de certains chantiers importants en cours, sans dissimuler l'ampleur des difficultés, mais en pointant des pistes de solution et de nouveaux moyens d'action pour l'avenir.