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title: Préface à La procédure garante de la liberté d'information
author: Benoit Frydman
language: fr
date: 2015
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La liberté d'expression et de presse est l'un des droits fondamentaux de
nos régimes démocratiques. C'est aussi l'un des plus discutés et même
controversés, tant au niveau politique que juridique. La question de ses
limites fait l'objet, en particulier en Europe, d'un débat passionné,
tendu, permanent. Faut-il s'en étonner ? Il n'y a pas de démocratie
apaisée ; il n'y a que des démocraties endormies, ce qui n'est
généralement pas un signe de bonne santé. Comme le dit P. Ricoeur, est
démocratique une société qui se reconnaît divisée. La démocratie
substitue à l'affrontement, voire à la violence, le débat contradictoire
entre les personnes et les groupes qui luttent, plus ou moins
farouchement, pour des valeurs et leurs intérêts concurrents. Le régime
de la liberté d'expression et de presse fixe les règles du jeu de cet
affrontement et le débat sur ces règles, sur les limites de ce qui peut
se dire, sur la ligne rouge à ne pas franchir, fait partie de cet
affrontement lui-même. D'où l'importance du contentieux judiciaire en
cette matière et des règles de procédure qui encadrent ce contentieux
nourri et particulièrement sensible.

Dans son brillant essai, Jacques Englebert propose, de manière inédite,
un examen complet et à jour de l'ensemble des règles de procédure
propres au contentieux, tant civil que pénal, relatif à la liberté
d'expression et de presse. Sur le plan interne, il démontre de manière
convaincante que ces règles, parfois oubliées, forment un ensemble
cohérent qui définit un régime, exorbitant du droit commun, lequel
garantit à la presse en particulier et à l'expression en général une
protection spécifique et accrue contre les ingérences des autorités
publiques et les risques d'une répression excessive. Dans la ligne de
l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme _RTBF c.
Belgique_ du 29 mars 2011, Jacques Englebert rappelle qu'il n'existe pas
de possibilité en Belgique d'interdire préventivement l'exercice de la
liberté d'expression et de presse, même et y compris par le moyen d'une
décision judiciaire et ce quel que soit le média concerné. La fameuse
formule de l'article 25 de notre Constitution demeure donc plus que
jamais d'actualité et pleinement d'application en Belgique et dans notre
droit : « La presse est libre ; la censure ne pourra jamais être
rétablie ».

La liberté cependant ne vaut pas licence et celui qui en abuse en
commettant une faute ou un délit doit répondre de ses actes devant les
tribunaux. Aucune hésitation ni ambiguïté sur ce point. Mais, comme le
montre bien Jacques Englebert, des garanties particulières encadrent
également ce volet civil et pénal dans le but de ne pas entraver la
liberté du débat public : des prescriptions particulièrement courtes ;
des modes de réparation particuliers, comme le droit de réponse qui
ajoute au débat plutôt que de le censurer ainsi qu'une juste
appréciation des réparations allouées ; et bien sûr, en matière pénale,
la compétence du jury, sauf pour ce qui concerne les délits de presse
inspirés par le racisme et la xénophobie. Au-delà du débat battu et
rebattu sur l'institution du jury, Jacques Englebert pense à juste titre
que la quasi absence de procès d'assises en matière de délit de presse
traduit le fait que la répression dans ce domaine ne semble plus
répondre à un besoin social impérieux. Avec d'autres, il plaide donc
pour la dépénalisation du contentieux de la presse et de l'expression,
ouvrant la voie à une intervention par la voie civile dont la
jurisprudence est à construire.

Le rôle essentiel de la procédure dans la protection de la liberté
d'expression se retrouve, *mutatis mutandis*, dans l'évolution de
la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Le
mouvement de « procéduralisation » de la protection des droits de
l'homme qui est mis en œuvre par la Cour et qui affecte aujourd'hui tous
les droits de la Convention européenne des droits de l'homme est très
bien perçu et analysé par Jacques Englebert. S'agissant de la liberté
d'expression, il montre comment, par la reconnaissance d'un volet
procédural, la Cour met l'accent sur les impératifs du procès équitable
garanti à l'article 6 de la Convention pour en faire une partie
intégrante de l'article 10. En définitive, l'effectivité de la liberté
d'expression a tout à gagner à ce que le contrôle portant sur son
respect intègre les exigences du *due process*, sans toutefois
faire du contrôle procédural un alibi d'un contrôle sur le fond.

La presse bénéficie ainsi, de par la loi, la Constitution et la
Convention européenne des droits de l'homme, de garanties judiciaires
particulières. Mais qu'en est-il des garanties qui seraient à fournir
par la presse aux personnes qu'elle met en cause dans l'exercice de sa
mission d'information ? Certains auteurs, et parfois même des
magistrats, avancent l'idée que, dès lors que la presse fait le
« procès » d'une personne ou d'une affaire devant le « tribunal de
l'opinion publique »[^1] et que la « condamnation » par
celle-ci est susceptible de causer un préjudice important, les médias
devraient eux aussi être tenus, de la même manière, au respect des
règles du procès équitable, notamment l'égalité des armes et
l'impartialité. A première vue, l'analogie est séduisante mais, en
définitive, elle est trompeuse. Dans la deuxième partie de son essai,
Jacques Englebert clarifie très bien les rôles différents de la presse
et de la justice en distinguant la sphère judiciaire et l'espace citoyen
au sens où Habermas le définit. En induisant la confusion des genres,
cette « face cachée de la procéduralisation » prétend vainement réguler
le débat public comme un débat judiciaire et réintroduire par là-même le
contrôle des juges sur le déroulement de ce débat, ce qui est
incompatible avec la liberté d'expression.

Si la presse n'est pas soumise aux règles de la procédure judiciaire, en
revanche elle est évidemment soumise à celles de la déontologie
journalistique. Elle doit ainsi certainement prendre en compte la
présomption d'innocence des personnes mises en cause dans des procédures
pénales. Jacques Englebert nous livre ici, à travers l'examen de la
jurisrpudence nationale et européenne, une analyse très fine et
détaillée des obligations qui incombent à cet égard à la presse. Si les
organes de presse ne sont pas « débiteurs » de la présomption
d'innocence, dans certains cas, l'article 6 § 2 de la Convention
pourrait imposer à l'État une obligation positive, celle d'adopter les
mesures nécessaires pour que la présomption d'innocence ne soit pas
violée par la presse. La présomption d'innocence ne saurait toutefois
empêcher la presse de rendre compte des enquêtes et des affaires
judiciaires en cours, de mener ses propres investigations et de faire
état de leurs résultats, ni même d'exprimer ou de relater des opinions
sur celles-ci. Le respect de la présomption d'innocence est, pour la
presse, une règle d'éthique professionnelle qui lui impose des exigences
particulières et qui l'obligent à naviguer entre des limites bien
balisées. D'une part, elle ne peut désigner une personne ni la traiter
comme coupable d'une infraction avant que celle-ci n'ait été légalement
établie par un tribunal compétent. D'autre part, les interventions de la
presse (par des campagnes notamment) ne peuvent être de nature à
influencer la justice ou à peser sur le cours de la procédure.

La troisième partie de l'essai traite du champ d'application de la
liberté de presse. Jacques Englebert y démontre que le développement des
nouvelles technologies de la communication et la convergence des médias
rend obsolète la distinction des régimes de liberté entre presse écrite
et médias audiovisuels. Les développements des moyens d'information
contemporains conduisent en réalité, tant en droit qu'en pratique, à une
extension considérable du champ de la liberté d'expression, qui est
désormais mise à la portée de tout un chacun. D'autant que l'auteur nous
montre que les libertés garanties à la presse ne sauraient être
interprétées comme des privilèges réservés aux journalistes
professionnels, mais qu'elles peuvent également bénéficier à tout
citoyen qui participe activement au débat public par la voie des médias.

Reste alors à s'accorder sur le statut de cette liberté d'expression qui
bénéficie effectivement d'un régime juridique de protection particulier
que Jacques Englebert qualifie de « dérogatoire du droit commun ».
Faut-il voir dans ces garanties spécifiques le signe que la liberté
d'expression serait un « droit prééminent » ? Nous ne le pensons pas
s'il s'agit ici de s'engager dans une tentative d'établir une hiérarchie
au sein des droits fondamentaux. Il ne s'agit pas d'affirmer que le
droit d'une personne de s'exprimer librement serait, *de jure*,
plus important ou plus fondamental que celui d'une autre de jouir, par
exemple, de son droit à la vie privée ou à la liberté de conscience. Il
nous semble plutôt que le régime de protection très cohérent de la
liberté d'expression et de presse, tel qu'il est mis en évidence dans
cet essai, constitue un dispositif d'ordre public qui a pour objet et
pour effet de sanctuariser les espaces publics de discussion, en faisant
autant que possible obstacle aux tentatives d'ingérence par les
autorités publiques, y compris le pouvoir judiciaire, qu'elles agissent
de leur propre chef ou à la demande des personnes privées qui les
saisissent. Un tel régime n'a donc pas pour objectif de privilégier les
droits subjectifs de l'un aux dépens de l'autre mais bien de veiller à
la sauvegarde d'une condition essentielle sans laquelle ne saurait
substister une démocratie ni une société libre.

Cet essai original, présenté et défendu par Jacques Englebert dans le
cadre d'une thèse de doctorat à la Faculté de Droit de l'U.L.B., a été
accueilli avec éloges par le jury. Dans la tradition de l'Ecole de
Bruxelles, il manifeste, sur une question de société importante et très
controversée, l'engagement déterminé de son auteur au service d'une
cause qui lui est chère, celle de la liberté, par le moyen d'une
argumentation vivante, ancrée dans le droit positif et fondée sur
l'analyse rigoureuse et toujours très claire des sources les plus
récentes. Son actualité est permanente et sa lecture intéressera aussi
bien les juristes que les journalistes ainsi que, plus généralement,
tous ceux qui se passionnent pour le débat public et les règles qui
l'encadrent en démocratie. Les positions fortes de Jacques Englebert,
qui visent à garantir la liberté d'expression la plus large, se fondent
sur une conviction qui est aussi un pari, celui de la vertu du débat
public. C'est un parti audacieux et risqué, mais nécessaire pour celui
qui veut sauvegarder l'édifice toujours essentiellement fragile de nos
libertés.

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[^1]: Expression fameuse, popularisée en
particulier par Jeremy Bentham qui la considère cependant comme une
fiction, mais une fiction utile, puisqu'elle favorise le contrôle
démocratique des actes des gouvernants.