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title: Le dialogue international des juges et la perspective idéale d'une justice
  universelle
author: Benoit Frydman
language: fr
date: 2007
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doi: null
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Le thème du dialogue des juges suscite depuis peu un véritable
engouement dont témoignent dans leur diversité les interventions
recueillies dans cet ouvrage, ainsi que les nombreux exposés,
publications et débats qui y sont consacrés à la fois dans les milieux
académiques et au sein du monde judiciaire lui-même[^1]\; _Le
pluralisme ordonné_ et *La refondation des pouvoirs* (Paris, Seuil,
2004, 2006 et 2007) ; A.M. Slaughter, *A New World Order*,
Princeton University Press, 2004 ; J. Allard et A. Garapon, _Les
juges dans la mondialisation : la nouvelle révolution du droit_, Paris,
Seuil, 2005. Le dialogue des juges a également constitué le thème de
plusieurs manifestations judiciaires, notamment à la Cour des droits de
l'homme à Strasbourg.]. Voilà que nous découvrons soudain que les juges
dialoguent et que nous éprouvons le besoin de dialoguer à notre tour sur
ce dialogue. Mais pourquoi cet intérêt soudain et passionné ? Et
pourquoi est-il perçu comme nouveau ? Après tout, comme l'ont indiqué
François Ost et Julie Allard, le dialogue entre les juges n'est-il pas
la chose la plus naturelle du monde ? La collégialité, lorsqu'elle
subsiste, ce qui est heureusement le cas au niveau des juridictions
supérieures et internationales, n'implique-t-elle pas nécessairement la
délibération, même si celle-ci se déroule, au moins dans la tradition
continentale, sous le sceau du secret ? En outre, les juges n'ont-ils
pas coutume de se référer dans la motivation de leurs jugements à
d'autres décisions judiciaires, à commencer par les leurs, mais aussi
celles de leurs prédécesseurs, de leurs *alter ego* et bien sûr
celles des juridictions supérieures auprès desquelles leurs propres
arrêts sont susceptibles de recours ? La chose n'est pas neuve et
Montaigne, qui avait été un peu magistrat lui-même[^2], remarquait déjà, il y a plus
quatre siècles, que « nous ne faisons que nous
entregloser »[^3]. Cet
« entreglosage », que l'on rebaptise aujourd'hui « citations croisées »,
n'est-il pas le signe du caractère essentiellement dialogique du droit
et surtout ne nous indique-t-il pas quelque chose de fondamental sur le
mode de fonctionnement propre du judiciaire, pratique écologique qui ne
consent le plus souvent à fabriquer du neuf qu'en recyclant de
l'ancien ?

On nous fera cependant remarquer, non sans raison, que ce qui intéresse
particulièrement aujourd'hui, c'est non pas tant le fait du dialogue
lui-même, que les formes nouvelles qu'il emprunte et surtout les
frontières qu'il franchit, celles des États et des continents, des
ordres juridiques et des institutions politiques. Pourtant, quoi qu'on
en pense, ce phénomène non plus n'est pas nouveau. Après tout, le droit
comparé ne date pas d'hier. Et, bien au delà du cercle de la
*common law*, il n'était pas rare, dans les siècles précédents, de
voir les juges discuter ouvertement des principes et des solutions
adoptés par leurs homologues étrangers[^4]. Non, ce qui
est neuf, ce n'est pas tant le dialogue des juges, que l'intérêt que
nous lui portons et davantage encore l'angle sous lequel nous
l'observons. Car, nous n'abordons pas le dialogue des juges comme un
sujet de sociologie judiciaire, aussi passionnant soit-il, mais nous
l'appréhendons véritablement comme une manière de dire le droit, de le
découvrir ou de le fabriquer. Et si ce *modus operandi*, pour
lequel certains s'enthousiasment tandis que d'autres en contestent soit
les modalités, soit même le principe, suscite une telle discussion
passionnée, si son étude nous apparaît aujourd'hui indispensable à la
compréhension du droit contemporain ou du droit qui est en train de
naître, c'est peut-être, du moins j'en développerai ici l'hypothèse, que
ce dialogue des juges recèle en lui le germe d'une conception sinon
nouvelle, du moins différente, du droit et de la justice.

Le dialogue transfrontalier des juges constitue l'un des signes qui
indiquent, avec tant d'autres, le déclin dans le domaine du droit du
positivisme étatique et de ce que le sociologue allemand Ulrich Beck
appelle dans un contexte plus large le « nationalisme
méthodologique »[^5], Paris, Flammarion, 2003, p. 105 et s.].
Ce dialogue des juges signale, comme l'a bien noté Mireille Delmas-Marty
une émancipation des juges par rapport à leur ordre juridique national.
Il permet, pour reprendre une belle image à Paul Martens, aux cours et
pas seulement aux cours constitutionnelles, de « se tutoyer par dessus
l'épaule des Etats qui les ont créées ». Mais vers quoi conduit cette
émancipation ? Et pourquoi suscite-t-elle de si âpres controverses ?
Telle est l'énigme que nous tenterons de déchiffrer, à l'aide des
indices multiples qui nous ont été livrés par l'ensemble des
contributions à cet ouvrage, dans leur diversité. Mais avant d'aborder
le *non-dit* de ce dialogue (3) et d'en saisir les enjeux
politiques (4), il est utile, en guise de synthèse, d'en récapituler les
modalités (1) et d'en déterminer précisément la nature juridique (2).

+ **Les modalités du dialogue**

Nous nous sommes beaucoup intéressés, au cours de ce colloque et sans
doute à juste titre, aux citations par les juges de décisions étrangères
mais cette forme de dialogue, d'ailleurs imparfaite, que l'on pourrait
qualifier de dialogue entre les décisions de justice occupe une position
en quelque sorte médiane entre le dialogue interpersonnel des juges
eux-mêmes et le dialogue institutionnel entre les juridictions.

D'abord, on n'aura garde d'oublier, même s'ils n'occupaient pas le
centre de nos travaux, la place déterminante des mécanismes
institutionnels, qui assurent un dialogue fructueux, spécialement entre
les juridictions nationales et les juridictions nées de la construction
européenne. Nous nous contenterons ici de rappeler, pour mémoire, le
mécanisme de renvoi préjudiciel devant la Cour de Luxembourg, ainsi que
le droit de recours individuel auprès de la Cour des droits de l'homme à
Strasbourg. Ces mécanismes contribuent fortement à assurer la primauté
et l'harmonie du droit communautaire et du droit européen des droits de
l'homme, encore que ce dialogue imposé ne fait pas l'économie de
résistances, de réserves et de controverses, comme nous l'a rappelé Paul
Martens à propos des relations entre les Cours constitutionnelles et les
juridictions communautaires.

Mais le dialogue entre les juges ne se limite pas bien évidemment à ces
procédures. Il se développe à la faveur d'occasions multiples et
variées, des plus informelles aux plus organisées, des plus
traditionnelles aux plus « branchées », des plus visibles aux plus
discrètes. Les magistrats ne sont pas différents des autres êtres
humains et des autres professions : ils profitent des technologiques
modernes pour intensifier le réseau de leurs échanges et de leurs
relations. Les juges, nous a appris Jean-Paul Goffinon, naviguent de
plus en plus sur Internet. Ils y font voile, non seulement vers les
sites de leurs homologues et les bases de données où ils accèdent, comme
nous tous, à d'inépuisables répertoires de jurisprudence, mais aussi
vers des lieux de conversation plus discrets, qu'ils se sont réservés,
et où ils peuvent échanger leurs avis et leurs questions, non seulement
sur des points de technique juridique, mais également sur des sujets
d'intérêt général, voire à propos de préoccupations ou de centres
d'intérêt plus personnels.

Cependant les juges ne voyagent pas que sur Internet. Ils empruntent les
trains et les avions pour se rencontrer, dialoguer et souvent nouer des
liens d'association. Et lorsqu'un juge rencontre un autre juge,
qu'est-ce qu'ils se racontent,  sinon des histoires de jurisprudence ?
Ainsi, les juges des cours constitutionnelles européennes se
réunissent-ils tous les trois ans, en une sorte de congrès, auquel ils
invitent également les juges des cours européennes proprement dites.
Mais ils se retrouvent aussi, en compagnie d'académiques, lors de
colloques internationaux consacrés à des échanges de réflexions et
d'expériences constitutionnelles[^6]. Nous apprenons également que les juges de la Cour
européenne des droits de l'homme et de la Cour de justice des
communautés européennes se rendent mutuellement et régulièrement des
visites informelles[^7]. Les juges des nombreuses juridictions internationales qui
ont leur siège à La Haye ont, paraît-il, nous dit William Shabas,
l'habitude de se retrouver dans un restaurant de cette ville, qui porte
leur nom et n'est pas sans évoquer ces fameuses « auberges du tribunal »
(*inns of Court*) anglaises, véritables centres de formation
culturels où les jeunes juristes s'imprègnent de la *common law* au
contact de leurs aînés et où juges et avocats célèbrent leur commune
appartenance à la famille des hommes de loi.

Un esprit commun se dégage de ces rencontres dans les dîners, les
congrès et les *chatrooms* , un certain *esprit de club*, qui
n'est sans doute pas dénué de cet esprit de corps, dont nous savons
qu'il joue un rôle central dans la création d'identités communes, de
réseaux relationnels et de liens de solidarité durables. Au-delà de ce
qui les sépare (leur origine nationale, leur culture, l'ordre juridique
sur lequel ils sont chargés de veiller), l'adhésion au club manifeste et
célèbre ce qu'ils ont en commun, leur statut de juge et leur mission de
rendre la justice, contribuant ainsi à la création d'un *ethos* ou
d'une communauté judiciaire internationale. Les juridictions
internationales elles-mêmes ne forment-elles pas, comme cela a été
suggéré, une sorte de club, assez fermé il est vrai (encore que les
juges internationaux voyagent souvent d'une juridiction internationale
vers une autre) ? Des juges venus des quatre coins du monde s'y côtoient
et y travaillent ensemble, contraints de comparer sans cesse et parfois
de confronter leurs traditions particulières, mais aussi de dépasser ces
clivages pour forger des décisions communes.

Les rencontres réelles ou virtuelles, grâce auxquelles les juges
apprennent à se connaître et à connaître leurs décisions favorisent
probablement la pratique des citations mutuelles. Des analyses
détaillées qui nous ont été proposées, nous pouvons conclure que la
citation de décisions étrangères est une pratique relativement courante,
mais inégale, sélective et variable dans ses modalités. C'est une
pratique inégale dans la mesure où elle varie fortement selon les
juridictions. En fonction de leur tradition, du contexte politique ou de
leur position dans l'ordonnancement juridictionnel, certaines
juridictions recourent très souvent, voire systématiquement, à des
citations étrangères, comme par exemple la Cour constitutionnelle
d'Afrique du Sud[^8] ou la
Cour interaméricaine des droits de l'homme[^9], tandis que d'autres n'y recourent pratiquement
jamais, comme le Comité des droits de l'homme de
l'ONU[^10] ou, de moins en moins, comme la Cour
suprême des Etats-Unis[^11], Bruylant
(coll. Droit et Justice), à paraître fin 2007.], les juridictions
européennes de Strasbourg et de Luxembourg paraissant se situer à cet
égard dans une sorte de moyenne.

Les citations sont également inégales en tant qu'elles sont sélectives.
Comme l'ont parfaitement montré Ludovic Hennebel et William Shabas dans
leurs rapports, les cours ne citent pas n'importe qui, ni tout le monde
avec la même fréquence. Il faut ici reprendre la distinction proposée
par Ludovic Hennebel entre citations horizontales et citations
verticales. Les citations horizontales, entre juridictions de même
niveau, sont assez courantes entre cours constitutionnelles, mais aussi
entre la Cour européenne et la Cour interaméricaine des droits de
l'homme, ou encore entre les différents tribunaux pénaux internationaux
(TPI), ainsi qu'entre les juridictions régionales des
marchés[^12]. Quant aux
citations verticales, entre juridictions de niveaux différents, elles
sont logiquement plus aisées du bas vers le haut, comme, par exemple,
les juridictions nationales se référant à la jurisprudence de Strasbourg
ou de Luxembourg. Ces citations manifestent en quelque sorte la primauté
du droit supranational ou international à travers sa jurisprudence. Mais
on les retrouve également dans l'autre sens, du haut vers le bas,
notamment lorsque la juridiction supranationale cherche à établir
l'existence d'une règle commune par rapport à laquelle elle découvre,
par exemple, un principe général du droit[^13] ou mesure l'ampleur de la marge nationale
d'appréciation[^14]. Enfin, il existe des citations atypiques comme par exemple
les citations croisées entre la Cour européenne des droit de l'homme et
le TPI ou encore des croisements entre l'ordre du marché et celui des
droits de l'homme, dans les citations jurisprudentielles des cours de
Strasbourg et de Luxembourg.

Mais les choses seraient encore trop simples si on en restait là. Les
spécialistes nous indiquent qu'il faut encore, outre ces citations
explicites, faire la part des emprunts non avoués, que seule une lecture
particulièrement soigneuse des arrêts, une lecture entre les lignes et
presque soupçonneuse, peut nous permettre de déceler. Il n'est pas rare
en effet de constater qu'une juridiction s'est inspirée d'une
jurisprudence étrangère, voire qu'elle lui a emprunté soit une solution,
soit même seulement une expression ou un motif, sans qu'il soit toujours
clair s'il faut attribuer cette citation clandestine à un souci de
discrétion ou à la volonté de laisser aux interprètes l'occasion de
faire la preuve de l'étendue de leurs connaissances et de leur
ingéniosité. Cet « art d'écrire », auquel certaines juridictions
préfèrent ou sont contraintes de recourir pour signaler leurs sources
d'inspiration étrangères aux initiés, tout en les dissimulant aux
profanes, et qui appelle à son tour la maîtrise d'un « art de lire »
particulier au niveau de la doctrine, nous donne une première idée du
caractère non anodin, mais au contraire lourd de sens et potentiellement
sulfureux ou risqué, de cette pratique des citations[^15], Paris, Vrin, 2000, pp. 165-179.]. Mais, pour en
saisir l'enjeu, il nous faut d'abord déterminer plus précisément la
nature du phénomène.



+ **La nature et la valeur argumentatives des citations**


L'énumération de différents modes de dialogue entre les juges en général
et de citations en particulier nous a permis de prendre conscience,
d'une manière phénoménologique, de la réalité du phénomène, de son
ampleur, mais aussi de sa diversité et de la multiplicité de ses formes.
Il convient à présent, en nous concentrant sur le phénomène des
citations, d'en déterminer la nature et la portée juridiques. De ce
point de vue, notre tâche est grandement facilitée par l'accord des
différents intervenants, dont les analyses convergent largement. Tous
s'accordent en effet, et on se gardera de les contredire sur ce point, à
conférer aux citations de décisions étrangères la nature et la valeur
d'un *argument*. Relevons d'ailleurs incidemment que la nature
argumentative des citations jurisprudentielles ne diffère pas
fondamentalement selon qu'il s'agit d'une citation « interne » ou
empruntée à un autre ordre juridique[^16] (Paris, L.G.D.J.,
1919, 2ème éd. revue et augmentée, 2 vol.), spéc. II, §§
145-150, pp. 29-56. Selon Gény, qui rejoint sur ce point inconsciemment
les scolastiques, les précédents manifestent une « raison écrite », qui
a une influence déterminante sur les décisions, mais elles ne jouissent
pas, contrairement à la loi ou la coutume, d'une autorité indépendante.
Cette position demeure la position officielle de tous les systèmes
juridiques qui ne reposent pas sur la règle du précédent obligatoire,
comme en atteste clairement l'irrecevabilité d'un pourvoi en cassation,
fondé sur la violation de la seule jurisprudence. *Adde :* Sur la
valeur argumentative de la référence au précédent, notre étude citée
*infra* note 18.].

Quant à la valeur juridique d'un tel argument, plusieurs intervenants se
rallient à la notion d' « autorité persuasive » (_persuasive
authority_)[^17]. Mais que faut-il entendre
exactement par cela ? On sait que le poids d'un argument se mesure à sa
force de persuasion. Mais qu'en est-il de l'autorité ? Il ne saurait en
tout cas être question de l'autorité de la chose jugée. Il faut en
réalité comprendre ici le terme « autorité » dans un sens différent de
sa signification purement politique, de « pouvoir ». En ce sens,
l'autorité marque la considération particulière que l'on accorde à
l'avis de quelqu'un, en raison de sa position, de l'expérience ou de la
compétence qui lui est généralement reconnue. Les juristes utilisent
cette expression lorsqu'ils invoquent l'autorité d'un précédent.
Celle-ci peut être définie comme « la valeur probante particulière qui
s'attache à une opinion de droit émise dans un acte authentique
officiellement habilité à dire le droit »[^18], Revue de droit de l'U.L.B., n° 25, 2002, pp.
107-127, spéc. § 10), dont cette définition est extraite et dans
laquelle nous abordions la même question du dialogue des juges et de
l'autorité des précédents, en droit interne, mais dans des termes qui
conviennent tout autant à notre sujet  : « L'appel au dialogue fait
ainsi signe vers une autre conception de l'autorité, plus souple mais
plus enrichissante et, pour tout dire, davantage conforme à la tradition
juridique et judiciaire. Suivant celle-ci, _l'autorité peut être
définie comme la valeur probante qui s'attache à une opinion de droit,
émise dans un acte authentique officiellement habilité à dire le droit._
C'est en ce sens que l'on peut parler de l'autorité d'un précédent.
Cette autorité n'est jamais infaillible, ce dont atteste notamment la
possibilité toujours ouverte d'un revirement. Elle ne s'attache pas de
la même manière à toutes les décisions : certaines « font
jurisprudence » en tant qu'on y fait régulièrement référence, tandis que
d'autres sombrent plus ou moins rapidement dans les oubliettes de
l'histoire du droit. Notion à géométrie variable, l'autorité d'un
précédent est fonction à la fois des mérites du raisonnement sur lequel
se fonde l'opinion de droit et du statut de son auteur, en particulier
de la place qu'il occupe dans l'organisation judiciaire. Cette
conception là de l'autorité judiciaire relève non pas de la logique mais
de l'argumentation. Elle signale la force de conviction particulière, la
valeur persuasive renforcée qui s'attache à certaines opinions de droit.
Elle fournit, à côté des textes de lois, un moyen de choix aux
plaideurs, qui y puisent des ressources pour convaincre les magistrats,
et à ceux-ci une justification, qui confère une garantie relative à la
motivation de leurs décisions ».]. En d'autres termes, parler
« d'autorité persuasive », c'est évoquer un argument convaincant, qui a
d'autant plus de poids, qu'il est énoncé par la bonne personne, dans un
acte officiel. Le juge reconnaît à la décision étrangère une autorité
persuasive, lorsqu'il admet à la fois la valeur intrinsèque de
l'argumentation soutenue par le juge étranger dans sa motivation et en
même temps qu'il accorde assez de crédit à ce juge pour juger bon de se
référer explicitement à sa jurisprudence. L'autorité persuasive est donc
une sorte d'hybride entre l'argument d'autorité, dont nous savons le
droit friand, et l'argument probatoire. Il vaut à la fois par son
contenu et par la qualité de celui à qui on l'attribue. La prise de
position adoptée par une autre juridiction est ainsi considérée comme un
élément important du raisonnement juridique, un élément dont il convient
de « tenir compte » (D. Spielmann) et que l'on ne peut pas « écarter à
la légère » (W. Shabas).

Quant à la forme, la pratique de la citation étrangère se fera le plus
souvent sous le couvert d'un examen de droit comparé, plus ou moins
élaboré. Comme nous l'a montré Andrea Lollini, le rédacteur du jugement
peut se contenter d'invoquer, à l'appui de sa décision, l'opinion
conforme d'une ou plusieurs juridictions étrangères ou internationales
afin de donner plus de poids à sa propre décision. Il peut aussi, et
cela revient au même, citer à titre de repoussoir la décision d'une
juridiction qu'il n'estime pas afin de justifier l'adoption d'une
solution différente ou contraire[^19]. De manière
plus systématique, le juge peut également inventorier, dans sa
motivation, un éventail de solutions adoptées par différentes
juridictions étrangères. Cette technique est généralement utilisée pour
justifier l'adoption d'une position moyenne, médiane, conforme à la
conception aristotélicienne du « juste milieu ». Mais l'invocation du
droit comparé peut encore obéir à d'autres motifs. Il peut offrir une
ouverture quand la situation en droit interne apparaît bloquée ou un
moyen pour les minoritaires de consolider leur position et de prendre
date pour l'avenir. La référence aux décisions judiciaires peut ainsi
accompagner ou annoncer des revirements de jurisprudence. L'argument
comparatif prend enfin une valeur tout à fait particulière lorsqu'il
prétend montrer la réalité ou l'émergence d'un consensus international,
soit entre les différentes juridictions des Etats européens, soit entre
différentes juridictions internationales de niveau régional, soit même
d'un consensus mondial, qui paraît cependant bien difficile à démontrer
de manière convaincante en pratique.



+ **Le sens caché du dialogue : la perspective implicite d'une
  justice universelle**


Si, comme nous venons de le voir, les citations par les juges de
décisions étrangères empruntent souvent la forme d'une étude de droit
comparé, la manière dont cette étude est conduite suscite de sérieuses
réserves et même de sévères critiques de la part du monde académique, en
particulier des comparatistes de métier. Ainsi, on reproche au juge de
pratiquer une sorte de « tourisme judiciaire » (_judicial
tourism)_, selon l'expression relevée par Lord Sedley, ou encore le
« *sherry picking* ». En d'autres termes, on critique le caractère
non systématique, hasardeux ou opportuniste de ces références
étrangères, leur aspect partiel et donc partial. Isabelle Rorive dénonce
même, dans certains cas, une véritable instrumentalisation du droit
comparé, mis abusivement au service de conclusions
contestables[^20]. Certains expliquent la faible valeur scientifique de ces
études comparatives par le fait que les juges n'ont pas nécessairement
la formation, les moyens ni le temps suffisants pour les mener de
manière satisfaisante et qu'ils sont en réalité souvent tributaires des
informations que leur livrent les parties à la cause ou les _amici
curiae_[^21].

S'il est vrai que les citations de décisions étrangères à l'appui de la
motivation d'un jugement ne peuvent rivaliser avec des études
systématiques de droit comparé ni respecter les règles de la méthode
scientifique, il n'est pas du tout certain qu'elles poursuivent ce but
ni remplissent cette fonction. Les citations étrangères ne poursuivent
pas un objectif scientifique d'exposition, mais bien, comme nous l'avons
vu, une stratégie argumentative. N'en est-il pas de même d'ailleurs
lorsque une juridiction mobilise, à l'appui de sa décision, ses propres
précédents ou des décisions relevant de son ordre juridique ? Ici aussi,
l'utilisation des précédents diffèrera grandement d'un examen de
jurisprudence doctrinal. C'est que, comme nous l'a appris Ronald
Dworkin, le juge reconstruit, au départ du matériau disponible, une
chaîne de précédents, qui lui permet de justifier sa propre décision
comme s'inscrivant dans la ligne du droit en vigueur et ainsi de
présenter ce droit sous la forme d'un ordre juste, reposant sur un
ensemble cohérent de principes[^22], Paris, P.U.F., 1994, p. 250 et s. et _Une question de
principe_, Paris, P.U.F., 1996, p. 199 et s.. Pour une analyse
synthétique de cette théorie, voyez B. Frydman, _Le sens des lois.
Histoire de l'interprétation et de la raison juridique_,
Paris-Bruxelles, L.G.D.J.-Bruylant, 2005 (col. « Penser le droit »), §
314 et s., p. 645 et s.]. Le juge recourra souvent à cette technique,
non seulement pour confirmer des points de droit acquis, mais également
lorsqu'il souhaite donner une inflexion au droit en vigueur ou justifier
l'adoption d'une solution nouvelle, voire même d'un revirement de
jurisprudence. Or, nous fait remarquer Antoine Garapon, c'est également
dans ces circonstances que le juge sera tenté de mobiliser les
ressources du droit comparé. Ainsi, la pratique du dialogue des juges et
spécialement les citations de décisions étrangères ajoutent à la
dimension temporelle de la justification des précédents, symbolisée par
la chaîne du droit de Dworkin, la dimension spatiale du tissu du droit
comparé. Le juge ne fonde plus seulement la légitimité de sa décision
dans le temps, c'est-à-dire dans l'histoire de son propre système, mais
également dans l'espace, c'est-à-dire par rapport aux solutions adoptées
dans d'autres systèmes juridiques. Alors que la jurisprudence
traditionnelle fait la preuve par le même, la pratique des citations
étrangères introduit en quelque sorte la preuve par l'autre. Le juge ne
fonde plus seulement sa décision sur des *précédents*, c'est-à-dire
sur des *antécédents*, mais également, si l'on ose dire, sur des
 *excédents* ou plutôt des *extracédents*.

Que signifie et quelles sont les implications de cette nouvelle
dimension ainsi ajoutée au raisonnement judiciaire ? D'abord, nos
intervenants l'ont bien souligné, la citation d'une décision étrangère
suppose non seulement la connaissance de la jurisprudence étrangère,
mais aussi une forme de reconnaissance de la juridiction qui l'a rendue.
Citer une Cour étrangère revient à lui adresser un salut, à lui donner
un « coup de chapeau » ou du moins un signe d'intelligence. La citation
étrangère permet d'ailleurs non seulement de reconnaître l'autre comme
un semblable, mais aussi de se reconnaître en lui et aussi de se faire
reconnaître de lui. On comprend ainsi pourquoi la Cour constitutionnelle
d'Afrique du Sud a fait de cette technique un usage systématique. Ne
s'agissait-il pas d'un moyen, pour le régime issu de la liquidation de
l'*apartheid*, de manifester son appartenance et de s'intégrer au
cercle des États de droit ? De même, les nombreuses références de la
Cour interaméricaine à sa consœur européenne traduisent probablement le
souci de manifester haut et fort cette parenté et d'en retirer le
bénéfice d'une légitimité supplémentaire, quand bien même il ne
s'agirait que de faire confirmer par Strasbourg une solution élaborée à
San José[^23]. Dans l'autre sens, de la
part d'une Cour plus ancienne et mieux assise, comme la Cour européenne
des droits de l'homme par exemple, la citation d'une juridiction
étrangère peut valoir comme une sorte de parrainage ou d'adoubement,
manifester la reconnaissance d'une affinité élective et, à ce titre
d'ailleurs, constituer un objet de controverse[^24].

Cependant, ces citations réciproques impliquent quelque chose de plus
qu'un processus de reconnaissance mutuelle. Julie Allard y voit
l'expression d'un « principe de comparabilité » des décisions de justice
relevant d'ordres juridiques différents. Ce principe rendrait pertinente
la comparaison de l'espèce à trancher avec une décision relevant d'un
autre ordre judiciaire. Ce point est important car, pour le droit,
contrairement à la sagesse populaire, comparaison est raison. Telle est
même la règle fondamentale de la jurisprudence : _treat like cases
alike_. Il faut traiter les cas semblables de la même manière. Mais
qu'est-ce qui permet d'affirmer que deux cas sont semblables ? Les
circonstances de fait sans doute, mais pas seulement. Pour que deux cas
soient considérés comme semblables, il faut non seulement qu'ils portent
sur des faits similaires, mais encore que ceux-ci soient soumis à des
régimes juridiques comparables. Or, dans le modèle pur et dur de la
souveraineté nationale et du positivisme étatique, il n'y a guère de
place pour l'analogie entre règles étrangères. Comme nous l'ont enseigné
Kelsen et tant d'autres, chaque norme juridique relève d'un ordre
juridique spécifique, dont elle dépend, à la fois pour son sens et pour
sa portée obligatoire. « Plaisante justice qu'une rivière borne ! », se
gaussait déjà Pascal : « Vérité en deçà des Pyrénées, erreur
au-delà »[^25]. La rivière ne borne pas seulement le champ de
la vérité, mais aussi celui de la comparaison.

Pourtant, voilà qu'aujourd'hui la rivière n'arrête plus ni la justice ni
les juges. Et tandis que certains la traversent allègrement, comme à
l'occasion d'une balade touristique, d'autres y voient le franchissement
du Rubicon, un acte irrémédiable et une déclaration de guerre contre les
institutions de la République. C'est le cas aux Etats-Unis où certains
juges de la Cour suprême, comme le juge Scalia, critiquent vertement
ceux de leurs collègues qui recourent à des citations étrangères dans
leurs opinions, tandis que certains membres du Congrès les menacent
d'une procédure d'*impeachment*[^26], Paris, Seuil (col. « La République des idées »), 2005, p. 13.].
Pourquoi un tel scandale et une telle dramatisation ? De quelle portée
symbolique sont donc chargées ces citations pour être perçues par
certains comme menaçantes à ce point ? C'est que les citations
étrangères n'indiquent pas seulement la possibilité de la comparaison.
Elles présupposent en outre, comme l'écrit justement François Ost, « la
visée de quelque chose de commun ». Reste à déterminer ce « quelque
chose ». Nous touchons ici au cœur de l'énigme. Citer une décision
étrangère, avons-nous dit, c'est affirmer la pertinence de la
comparaison, non seulement des faits de la cause, mais aussi du régime
juridique qui doit lui être appliqué. La citation implique donc la
reconnaissance d'une parenté entre ceux qui se citent, mais également
l'affirmation d'un horizon juridique commun. A travers les précédents,
le juge cherche toujours la règle. Et comme nous l'enseigne
Wittgenstein, dans une phrase lapidaire mais féconde : « l'emploi du mot
'règle' et l'emploi du mot 'même' sont étroitement
liés »[^27], Paris, Gallimard, 1961, § 225).]. Lorsque le juge, pour
rechercher la règle, étend le champ des précédents au-delà des
frontières de son ordre juridique, il présuppose logiquement, sans pour
autant l'affirmer, la possibilité d'une règle universelle.

Voilà donc pourquoi les citations de décisions étrangères suscitent tant
de passions. Elles déclenchent l'enthousiasme ou l'indignation car elles
postulent, discrètement et peut-être inconsciemment, l'idéal d'un droit
commun. Les juges et les parlementaires américains que nous avons
évoqués ne s'y sont pas trompés. Ils réagissent aujourd'hui avec une
telle virulence à l'encontre des citations étrangères dans leurs
décisions judiciaires parce qu'ils les interprètent comme une
forfaiture, une attaque portée de l'intérieur contre le modèle
constitutionnel américain. Ils y voient, non sans quelque raison,
l'affirmation implicite du caractère universel des droits de l'homme, au
détriment de leur caractère constitutionnel et donc national[^28], Bruylant (coll. Droit et Justice), à paraître
fin 2007.]. L'ancien président de la Cour interaméricaine des droits de
l'homme a d'ailleurs vendu la mèche, comme nous l'a rappelé Ludovic
Hennebel, en affirmant vouloir rompre avec le positivisme juridique et
remettre en cause le fondement volontariste du droit international au
profit d'un droit « véritablement universel », du « nouveau _jus
gentium_ du 21ème siècle »[^29]. Le plus souvent
toutefois, la référence à l'universel n'est pas proclamée si haut. Elle
demeure prudemment de l'ordre de l'implicite, ce qui la rend moins
aisément décelable (nous venons d'en faire l'expérience), mais aussi
plus difficilement critiquable[^30], Paris, Grasset, 1990, pp. 306-342.].

Citer des décisions étrangères revient donc à postuler la possibilité
d'un droit ou d'une justice universels, un droit qui n'existe pas, sinon
comme idéal, comme une idée de la raison, mais que les juristes, par un
effet performatif dont ils ont coutume de jouer, contribuent à faire
exister en s'y référant. Encore ne faut-il pas s'imaginer ce droit
global idéal sous la forme d'un système de règles qui viendrait se
substituer aux droits nationaux. Non, le droit global remplit plutôt
aujourd'hui la fonction jadis dévolue au Droit naturel. C'est moins un
ensemble de règles qu'un horizon idéal, mais qui joue un rôle effectif
dans la mesure où il sert d'instance critique, d'étalon de mesure pour
évaluer et, si nécessaire, remettre en cause les solutions que
l'histoire, la tradition et les préjugés ont pu imposer dans un ordre
juridique particulier. Ainsi, dans le débat américain sur la conformité
à la Constitution de la peine de mort ou de la sanction des pratiques
homosexuelles, la référence à la position européenne et à la
jurisprudence d'autres États de droit, constitue sans doute le meilleur
argument dont les partisans du changement disposent pour contester ou
faire évoluer leur jurisprudence. Comme l'ont bien dit Antoine Garapon
et Julie Allard, la mondialisation en cours actualise la notion
perelmanienne d'auditoire universel, en permettant et même, dans une
certaine mesure, en contraignant les traditions juridiques et
judiciaires nationales à se mesurer entre-elles et à relativiser ainsi
la force de leurs décisions et le poids de leurs
arguments[^31].



+ **La mise en concurrence des juges : vers une nouvelle querelle
  des universaux ?**


Que le dialogue des juges réfère logiquement à l'idéal d'une justice
universelle ne doit pas nous conduire à privilégier une conception naïve
ou lénifiante de la mondialisation judiciaire, qui méconnaîtrait ou
ferait l'impasse sur les luttes et les enjeux de pouvoirs que ce
dialogue sous-tend. Plusieurs intervenants ont mis en évidence les
problèmes politiques et de légitimité qui doivent être envisagés. Ils se
ramènent à trois questions principales, que l'on esquissera rapidement
pour terminer : 1° l'émancipation du juge par rapport à l'Etat , 2°
l'émergence d'un pouvoir judiciaire cosmopolitique et 3°
l'intensification par la mondialisation de la concurrence et des luttes
d'influence entre ordres et cultures juridiques.

1° D'abord, le dialogue des juges contribue, avec les autres mécanismes
d'internationalisation du droit, à l'émancipation des juges internes par
rapport à leur ordre juridique national[^32]. L'affirmation de l'effet direct
et de la primauté des normes de droit international, notamment dans le
domaine des droits de l'homme, a fortement aidé le juge national, qui a
la charge de veiller sur cette hiérarchie des normes,  à se dégager de
la soumission à la loi et au gouvernement, à laquelle l'avait astreint
l'idéologie politique et juridique postrévolutionnaire, positiviste et
étatiste[^33]. C'est
certainement le cas en Belgique, où chacun se souvient que l'affirmation
jurisprudentielle du contrôle effectif, par voie d'exception, de la
conformité des lois au droit international (arrêt Le Ski) a précédé et
probablement accéléré le mouvement vers le contrôle de
constitutionnalité des lois et l'établissement de la Cour d'arbitrage.
Les juges nationaux, qui sont pourtant des organes de l'Etat, nommés et
payés par lui, deviennent de plus en plus les agents d'un droit
international, qu'ils appliquent, le cas échéant, malgré ou même contre
l'Etat dont ils sont les organes, non sans susciter parfois quelques
tensions.

2° Cette émancipation relative fournit à certains l'occasion de brandir
une nouvelle fois l'épouvantail du « gouvernement des juges ». Dans le
contexte actuel, marqué par le déficit institutionnel (pour ne rien dire
du déficit démocratique) de l'organisation politique du monde, on peut
en effet se demander, avec Antoine Garapon, si, des trois pouvoirs
traditionnels, le pouvoir judiciaire n'est pas le plus adapté et
peut-être le plus engagé dans le processus de mondialisation. Et l'on
vise ici non seulement l'émergence encore embryonnaire de juridictions
internationales et supranationales, mais aussi le rôle des juges
nationaux dans le respect et la mise en œuvre des normes
internationales[^34]. De là à imaginer un gouvernement mondial dirigé par un aréopage
judiciaire, il y a un monde ! Peut-on voir dans ces juges, selon l'image
anglaise rappelée par Lord Sedley, des « lions en-dessous du trône »,
pour l'heure vacant, de l'État mondial en construction ou plutôt
considérer, avec Habermas, qu'ils ne sont que « les tigres de papier de
la mondialisation ». Peut-être ni l'un ni l'autre. Si les juges
deviennent progressivement les agents d'un droit transnational, il ne
faut pas pour autant en conclure qu'ils en sont les maîtres. Et d'abord
pour cette raison que les juges ne se saisissent pas eux-mêmes. Service
public charged de dire le droit et de trancher les différends, les
juridictions sont à la disposition de ceux qui les actionnent. Elles
sont en quelque sorte, si on veut bien me passer l'expression, les
« guichets » de la justice mondiale. Encore le degré d'ouverture,
d'accessibilité et d'efficacité de ces guichets, face aux demandes à
caractère international, varie-t-il sensiblement d'un ordre judiciaire à
un autre, mais aussi, au sein du même ordre judiciaire, d'une
juridiction à une autre, parfois d'un juge à l'autre, suivant sa
personnalité[^35], Bruxelles, Larcier,
2007, pp. 301-321).].

3° D'ailleurs, dans ce grand *forum shopping* qui s'installe à la
faveur de la mondialisation, toutes les juridictions ne sont pas non
plus sollicitées avec la même fréquence ni avec la même intensité. Elles
ne sont pas égales, notamment quant à leur pouvoir d'attirer à elles les
causes et les plaideurs. La réputation de la juridiction, son crédit ou
son prestige, la compétence et l'autorité reconnue à ses juges et à ses
arrêts, les habitudes des plaideurs et les règles de compétence, la
langue de travail et de publication des décisions, mais aussi, et
peut-être surtout, la puissance de l'État dont la juridiction dépend,
constituent des facteurs importants qui conditionnent en pratique le
rayonnement d'un tribunal, de sa jurisprudence et, au-delà, de la
culture juridique et des intérêts politiques et économiques qu'il
charrie ou qui y sont liés. Derrière l'image sympathique du dialogue des
juges, qui évoque la discussion ouverte d'une communauté de savants à la
recherche du juste, se profile en filigrane un débat plus intéressé et
peut-être moins intéressant, où c'est à qui parlera le plus fort pour
faire entendre aux autres sa façon de dire le droit. Ici encore, si les
juges sont impliqués dans cette opération, ils n'en tirent pas pour
autant toutes les ficelles. Les Etats, mais aussi les acteurs privés,
les entreprises comme les organisations non gouvernementales, se servent
des juridictions et de leur ouverture internationale, pour tenter
d'étendre leur pouvoir ou leur influence ou pour protéger et faire
prévaloir leurs intérêts ou leur propre conception de la justice. Car si
le dialogue des juges présuppose logiquement, comme nous avons tenté de
le montrer, l'idée régulatrice d'une justice universelle, il y autant
d'univers en puissance et en concurrence, dans ce dialogue, que dans la
théorie des mondes possibles. Chacun non seulement voit midi à sa porte,
mais se verrait bien imposer aux autres de se régler sur son cadran.
Cette nouvelle querelle des universaux, où chacun tente d'imposer sa
vision du droit oppose non seulement les cultures juridiques, les
traditions de *common law* et de droit écrit notamment, mais aussi
les juridictions des marchés et celles des droits de l'homme, et même,
au sein du camp occidental, des interprétations concurrentes et pas
toujours convergentes des droits de l'homme, notamment de part et
d'autre de l'Atlantique. Et cette querelle, on le sent, n'est pas que de
préséance. La lutte pour la formulation du droit est un enjeu
déterminant de la lutte d'influence que se livrent les puissants pour la
domination politique et économique du monde.

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[^1]: Voyez
notamment les ouvrages de M. Delmas-Marty formant la série _Les
forces imaginantes du droit : Le relatif et l'universel 
[^2]: A 21 ans, en
1554, Montaigne fut nommé conseiller à la Cour des aides de Périgueux et
trois ans après, au Parlement de Bordeaux, où il devait faire la
connaissance d'Etienne de la Boétie.
[^3]: *Essais*, Livre III, ch. 13.
[^4]: Cette pratique est liée
à des phénomènes politiques, notamment les conquêtes, la colonisation et
les « liens privilégiés » qui leur ont survécu, notamment sur le plan
juridique, mais aussi à des influences culturelles, favorisées par la
proximité géographique, la communauté de langue et l'éducation des
juristes à l'étranger. Les juges américains n'hésitaient pas au
19ème siècle et encore au 20ème siècle à se référer à
des décisions allemandes et la jurisprudence belge a souvent discuté les
décisions françaises et l'opportunité de s'en distinguer.
[^5]: U. Beck, _Pouvoir et contre-pouvoir à
l'heure de la mondialisation
[^6]: Voir à ce propos le rapport de
Paul Martens.
[^7]: Voir les interventions des juges Spielmann
et Lenaerts.
[^8]: Voir l'intervention d'Andrea Lollini
[^9]: Voir l'analyse de
Ludovic Hennebel
[^10]: *Ibidem*
[^11]: Voir Allard, Julie, « Le dialogue des
juges à la Cour européenne des droits de l'homme et à la Cour suprême
des Etats-Unis. Constats et perspectives philosophiques » in _Juger
les droits de l'homme. L'Europe et les Etats-Unis face à face
[^12]: En particulier, la Cour de Luxembourg pour l'Union
européenne, la Cour de Ouagadougou pour l'Union économique et monétaire
de l'Afrique de l'Ouest et la Cour de Kyoto pour la communauté andine
(voir à cet égard l'exposé de Mireille Delmas-Marty).
[^13]: L'examen de droit
comparé constitue un moyen de dégager, en droit communautaire, devant la
Cour de justice de Luxembourg un principe général de droit commun aux
Etats membres.
[^14]: Ce mode d'examen est fréquent à Strasbourg qui,
nous a signalé Isabelle Rorive, mentionne désormais explicitement, dans
sa base de données, les arrêts « ayant fait l'objet d'un examen de droit
comparé »
[^15]: La thèse
de « l'art d'écrire », c'est-à-dire de l'utilisation d'un style
ésotérique pour échapper à la censure et à la persécution, a été
développée par le philosophe Leo Strauss, dans son essai fameux,
*La persécution et l'art d'écrire* (trad. fr., Paris, Presses
Pocket, 1989). Sur le concept symétrique « d'art de lire » et son usage
dans le domaine juridique, voir mon étude « De l'art d'écrire à l'art de
lire : les enjeux juridico-politiques de l'interprétation », in E.
Cattin, B. Frydman et L. Jaffro, _Léo Strauss : philosophie, art
d'écrire, politique
[^16]: Ce point était déjà
enseigné par la méthode scolastique médiévale. On le retrouve chez les
auteurs contemporains de théorie du droit : non seulement Chaïm Perelman
(*Logique juridique. Nouvelle rhétorique*, Paris, Dalloz, 1979,
2ème éd., § 85, pp. 158-161) et les tenants de la néo-rhétorique
judiciaire, mais aussi, par exemple, François Gény dans _Méthodes
d'interprétation et sources en droit privé positif
[^17]: Voir les références citées par L. Hennebel (note
130) , aux articles de Glenn et Slaughter.
[^18]: Qu'il nous soit
permis de citer un extrait de notre étude sur « L'autorité des
interprétations de la Cour d'arbitrage » (in _La Cour d'arbitrage
et le droit privé
[^19]: C'est ce qu'on appelle dans le
langage de la rhétorique, l'argument *ad hominem*.
[^20]: En particulier dans l'examen de l'affaire Leyla
Sahin contre Turquie par grande chambre de la Cour européenne des droits
de l'homme.
[^21]: Notons cependant que toutes les juridictions ne se
trouvent pas placées à cet égard sur un pied d'égalité et que certaines
disposent ou se dotent des moyens de pratiquer la comparaison de manière
méthodique. Citons, par exemple, la Cour de cassation de France qui a
pris l'habitude, sous la présidence de Guy Canivet, de commander
systématiquement des études comparatives à des spécialistes académiques
afin d'éclairer la Cour sur des questions de principe, nouvelles ou
d'importance.
[^22]: R. Dworkin, _L'empire du
droit
[^23]: Comme dans le régime des disparitions forcées. Voir L.
Hennebel, *op. cit.*, §§ 11 et 31-33.
[^24]: Par exemple, la
référence à une décision de la Cour suprême israélienne.
[^25]: Pascal, *Pensées*, fragment 96 (éd. Sellier) ou
294 (éd. Brunschvicg).
[^26]: J. Allard et A. Garapon,
_Les juges dans la mondialisation : la nouvelle révolution du
droit
[^27]: « Comme le sont, ajoute-t-il, l'emploi de 'proposition'
et l'emploi de 'vrai' » (L. Wittgenstein, _Investigations
philosophiques
[^28]: On
lira à ce sujet la belle étude de Gregory Lewkowicz « Droits de l'homme,
droits du citoyen : les présupposés de la jurisprudence américaine et
européenne », in _Juger les droits de l'homme. L'Europe et les
Etats-Unis face à face
[^29]: Voir rapport de Ludovic
Hennebel, « Les références croisées entre les juridictions
internationales des droits de l'homme », § 27.
[^30]: Sur le statut des
présuppositions et la difficulté de les contester, voir notamment U.
Eco, « Sur la présupposition » in _Les limites de
l'interprétation
[^31]: *Les juges dans la mondialisation*, op. cit., p.
\63.
[^32]: Voyez le rapport de M.
Delmas-Marty déjà cité sur ce point.
[^33]: Paul Martens s'exprime notamment en ce sens.
[^34]: A. CASSESE et M. DELMAS-MARTY M., (dir.),
*Juridictions nationales et crimes internationaux*, Paris, PUF,
\2002.
[^35]: Voyez par exemple, aux Etats-Unis, les
juridictions californiennes et de New-York traditionnellement plus
ouvertes aux actions internationales, ou en France, la différence
d'attitude entre la Cour de cassation par exemple et le Conseil d'Etat.
On pourrait également envisager de ce point de vue, la divergence
d'appréciation, en Belgique, entre la Cour de cassation et la Cour
d'arbitrage sur la recevabilité de la constitution de partie CIVIL
contre la société Total (sur ce point : B. Frydman, « L'affaire Total et
ses enjeux », _in L'humanisme dans la résolution des conflits.
Utopie ou réalité ? (Liber amicorum Pa____________