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title: Le droit privé de contenu
author: Benoit Frydman
language: fr
date: 2002
canonical_url: https://benoitfrydman.com/fr/chapitre-douvrage/2002-le-droit-prive-de-contenu/
doi: null
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Les transformations qui affectent le droit contemporain sont souvent
comprises en termes de transferts de pouvoirs entre autorités de
régulation[^1]. Au plan interne, on constate ainsi un glissement du
législatif et de l'exécutif vers le judiciaire ou, de plus en plus
souvent, vers des « autorités indépendantes », quitte à s'inquiéter du
« gouvernement des juges ». Au plan global, on diagnostique à juste
titre une perte d'influence de l'Etat au bénéfice de certaines
organisations régionales ou internationales, quitte à dénoncer la
« technocratie » de ces instances.

Ce paradigme des vases communiquants dissimule cependant une réalité
différente et préoccupante, à savoir la transformation des contenus du
droit, plus précisément la perte de sa substance, la disparition de pans
entiers de règles.

Ainsi, la mise en avant du judiciaire, plutôt que d'annoncer un
véritable gouvernement des juges, signale plus souvent l'abandon de la
règle juridique au profit d'une « mise en balance ponctuelle des
intérêts en conflits ». L'action spectaculaire des juges, dans certaines
affaires particulières, dissimule en réalité que, dans la majorité des
situations, qui échappent aux tribunaux, les rapports de force peuvent
désormais jouer à plein.

Pareillement, la montée en puissance des organisations internationales
économiques et financières annonce la moins la création d'un super Etat,
européen ou global, qui viendrait se substituer aux Etats nations,
qu'elle ne dissimule une vaste entreprise de dérégulation visant à
accélérer l'avènement d'une sorte de « droit naturel économique », sans
frontières ni contrepoids.

Cet article a pour objet de présenter de manière à la fois synthétique
et concrète, exemples à l'appui, ces phénomènes, divers dans leurs
formes mais convergents dans leurs effets, par l'action desquels le
droit, pourtant de plus en présent, se vide de sa substance,
c'est-à-dire de ses règles. En d'autres termes, il s'agit de montrer
comment l'apparente « montée en puissance du juridisme » recouvre en
réalité une « crise de la prescription »[^2].

Dans la première partie, nous examinerons certaines étapes du glissement
en cours de la réglementation à la régulation aux plans global et
européen. La seconde partie sera consacrée aux conséquences du
glissement interne de la réglementation vers la balance judiciaire.

\*
## Le niveau supranational : de la réglementation à la régulation 
<le-niveau-supranational-de-la-réglementation-à-la-régulation>
Que la mondialisation ne désigne pas seulement une nouvelle phase du
capitalisme mais également un phénomène politique qui fragilise ou met
en cause la souveraineté des Etats est trop bien connu pour qu'il soit
nécessaire de s'y attarder longuement. L'Etat, figure centrale de la
modernité politique et juridique, est en déclin, à tel point que
beaucoup considèrent aujourd'hui que « refaire la démocratie » requiert
de la repenser sans l'Etat à un échelon européen voire même global.
Telle n'est pas la piste (pourtant intéressante) que j'explorerai ici.
Mon propos consistera plutôt, dans cette première partie, à décrire les
étapes concrètes suivant lesquelles s'opère progressivement, à l'échelon
de l'Europe et du monde, le passage de la règle à la régulation, à
l'intervention conjuguée d'un ensemble de facteurs de nature technique,
juridique, politique et idéologique.

L'internationalisation croissante des échanges, des marchés, des
communications et des relations rend chaque jour plus manifeste
*l'inadéquation d'échelle* entre le niveau souvent étatique de la
réglementation juridique et le champ beaucoup plus large où se déroulent
effectivement les phénomènes que la norme prétend régir. L'Etat,
classiquement construit sur une assise territoriale, éprouve de plus en
plus de difficultés à se saisir de situations qui excèdent le cadre de
ses frontières, ou même échappent à toute localisation. La situation
nouvelle créée par le développement des réseaux de communication, en
particulier Internet, nous en fournit une bonne illustration.

Internet est parfois présenté comme un espace de non droit. En réalité,
d'un point de vue juridique classique, la situation est plutôt inverse.
C'est le trop-plein de droit qui tue ici la règle. Chaque Etat a
vocation à exercer la police des activités qui se déroulent sur son
territoire. Mais comment peut-on localiser une activité immatérielle en
particulier lorsque celle-ci se déroule dans un espace purement virtuel
de communication ? La solution classique consiste dans ce cas à
déterminer la loi applicable par référence à un « facteur de
rattachement », par exemple la nationalité ou la résidence des personnes
impliquées ou encore le lieu où le message est émis ou reçu.

Appliquée à l'Internet, cette solution aboutit pratiquement à affirmer
la compétence de tous les Etats à l'égard de toutes les activités
développées sur le réseau. Ainsi, par exemple, les ventes à distance,
comme les ventes par correspondance, sont généralement soumises à des
formalités particulières, dans un souci de protection du consommateur.
Telle législation nationale est applicable dès lors que le consommateur
a sa résidence habituelle sur le territoire de l'Etat et qu'il a
accompli dans cet Etat les actes nécessaires à la formation du contrat
ou bien y a été touché par une publicité[^3]. Ceci revient à dire qu'un
site de vente par correspondance (comme celui de La Redoute, des 3
Suisses ou d'Amazone) est en principe tenu de respecter les
réglementations et formalités de tous les pays où résident des acheteurs
potentiels. Autant dire qu'il n'en respecte aucune, sauf parfois sa
législation nationale. A l'impossible, nul n'est tenu. On ne peut
manquer à cet égard d'être frappé par la simplicité des clauses des
conventions souscrites sur Internet lorsqu'on les compare aux
formulaires beaucoup plus longs que l'on soumet aux acheteurs à
l'occasion d'opérations conclues selon des voies plus traditionnelles.

La même situation prévaut bien évidemment dans les matières pénales ou
de police. En Allemagne, il y a quelques années, le Parquet de Munich
avait tenté de s'opposer, lors d'une brève épreuve de force, au
fournisseur d'accès *Compuserve*, à propos de 200 sites et groupes
de discussions controversés, diffusant des messages à caractère
négationniste, raciste ou pédophile. Dans un premier temps, Compuserve
obtempéra et suspendit les sites litigieux dans le monde entier. Mais
l'obstacle fut très vite contourné et le contenu des sites reproduits
sur des « sites miroirs » et diffusés par *mailinglist*, de sorte
que le fournisseur, arguant de sa position concurrentielle, leva le
blocage au bout d'un mois[^4].

Tout récemment, la justice française a été saisie d'une affaire
similaire concernant cette fois certains services proposés par
*Yahoo !*. A l'initiative de la LICRA, ainsi que d'autres
associations de lutte contre le racisme et l'antisémitisme, la société
*Yahoo ! Inc.* s'est vu reprocher de permettre, via un service
d'enchères en ligne[^5], la vente
publique de milliers d'objets et insignes à la gloire du IIIème
Reich et d'héberger sur son service
« *Geocities* »[^6] différentes
pages antisémites reprenant notamment les textes de *Mein Kampf* et
du *Protocole des sages de Sion*. Estimant une telle apologie du
nazisme contraire à la loi française[^7], le Tribunal de Grande Instance de Paris
a ordonné à Yahoo le 22 mai 2000 de « prendre toutes mesures de nature à
dissuader et à rendre impossible la consultation sur *Yahoo.com* 
du service de vente aux enchères d'objets nazis et de tout autre site ou
service qui constitue une apologie du nazisme ou une contestation des
crimes nazis ». Suite aux objections de *Yahoo*, qui prétendait que
la mise en place de telles mesures serait techniquement impossible, le
Tribunal a rendu le 20 novembre 2000, sur la base d'un rapport
d'expertise international, une décision complémentaire ordonnant à
*Yahoo* de prendre, dans les trois mois et sous peine d'astreinte,
les mesures techniques d'affichage, de filtrage et d'identification des
utilisateurs, de nature à empêcher la consultation des sites et des
données illicites par tout utilisateur se trouvant sous la juridiction
de la République[^8]. Dans
l'intervalle, le Parlement français a modifié le 1er août 2000
la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de
communication[^9] de manière à aggraver les
responsabilités et les obligations qui pèsent sur les fournisseurs
d'accès.

Ces décisions de la justice française ont été suivies d'effet
puisqu'elles ont conduit les responsables de *Yahoo* à faire
machine arrière. Ceux-ci ont annoncé qu'ils interdiraient désormais la
vente d'objets nazis et d'autres organisations de haine comme le Klu
Klux Klan, dans le même temps où ils rendaient ce service d'enchères
payant par le prélèvement d'une commission. La société poursuit
cependant l'action introduite devant une juridiction de Californie en
vue de faire annuler les décisions judiciaires françaises rendues contre
elle. Sans préjuger de l'issue de ce recours, on peut en souligner les
risques compte tenu de la Constitution américaine, dont le 1er
amendement interdit toute restriction légale à la liberté d'expression,
disposition qui, selon un arrêt récent de la Cour suprême des
Etats-Unis, bénéficie de manière pleine et entière au média
Internet[^10].

Il va de soi que les opérateurs jouent eux-mêmes de l'inextricable
imbroglio réglementaire, que crée le cumul des différents ordres
juridiques nationaux sur le réseau des réseaux, notamment en localisant
de manière opportune leurs sites et activités de manière à bénéficier de
la réglementation la moins contraignante ou la plus protectrice de leurs
intérêts (*forum shopping*). Ce phénomène n'est nullement limité
aux communications sur Internet mais s'observe depuis longtemps
notamment dans les domaines fiscal (évasion) et de la réglementation
sociale (délocalisation). Il semble que seule un cadre normatif global -
et encore - soit en mesure de garantir désormais le respect du droit. Le
moins qu'on puisse dire est qu'on en est loin dès lors que certaines
grandes puissances s'y refusent et privilégient la solution jugée plus
souple et plus efficace d'une *autorégulation* par les principaux
acteurs du marché.

Cette dernière observation peut être élargie à l'ensemble des opérations
internationales, économiques et financières. A cet égard, il serait tout
à fait inexact de penser que les institutions économiques et financières
internationales ou régionales, telles l'O.M.C., le F.M.I. ou même
l'Union Européenne, auraient vocation à remplacer les Etats, à une
échelle supérieure, dans leurs missions de police et de réglementation
des échanges. Sur le plan du droit, l'action de ces organisations se
définit plutôt de manière *négative*. Elles veillent au respect des
mécanismes de marché et de la liberté des échanges, en combattant toutes
les dispositions qui la limitent d'une manière directe ou indirecte.
Dans ce but, elles surveillent les règles de tous ordres prises par les
Etats, en contestent le cas échéant la légitimité et exigent en
conséquence leur suppression, dès lors que ces règles aboutissent dans
leurs effets à fausser le jeu de la libre concurrence. On le voit bien,
dans les différends pendants devant les instances d'arbitrage de
l'O.M.C., en particulier ceux qui opposent les Etats-Unis à l'Europe à
propos de la viande aux hormones ou du maïs transgénique, il est en
pratique difficile, sur le plan juridique, de faire prévaloir sur la
logique du libre échange, qui domine les traités et l'action de ces
institutions, d'autres objectifs, notamment de santé publique, ou
d'autres principes, tel que le désormais célèbre principe de précaution.

Un tel déséquilibre prévaut également en Europe, alors pourtant que
l'Union européenne prétend construire, au delà d'une simple zone de
libre échange, une véritable union politique, fondée sur un ordre
juridique autonome. Du Traité de Rome à celui de Maastricht, du Marché
Commun au marché intérieur et à la monnaie unique, les règles
fondamentales du droit européen assignent prioritairement l'objectif
d'un espace de libre échange sans entraves ni barrières. Ces règles
fondamentales, d'application directe et immédiate, sont interprétées de
manière extensive et progressive par les instances administratives et
judiciaires de l'Union. Elles suffisent à invalider des normes
nationales qui contrarient leurs objectifs. Certes, les réglementations
nationales, disqualifiées comme constituant des obstacles à la liberté
des échanges, peuvent si nécessaire être remplacées par des règles
communautaires, règlements ou directives. Mais l'adoption d'un tel
régime de substitution n'est lui nullement automatique et nécessite au
contraire un large accord entre les Etats membres (majorité qualifiée ou
unanimité), qu'il est souvent difficile de réunir. Dans un tel régime,
où la liberté est de principe et la règle l'exception, où les procédures
de dérégulation sont automatiques et l'adoption de règles de
substitution laborieuse, dans ce régime à deux vitesses, il n'est guère
étonnant que les exigences des marchés l'emportent généralement sur
d'autres considérations générales susceptibles de motiver l'intervention
de la puissance publique, telles des préoccupations sociales ou de santé
publique. La mise au placard du projet de gouvernement économique, les
retards à l'allumage répétés de l'Europe sociale ou encore l'incapacité
prolongée des organes de l'Union à adopter des mesures sérieuses et
efficaces pour combattre l'épidémie de la vache folle -- sans parler de
la réforme de la politique agricole commune -- le confirment de manière
aussi spectaculaire que navrante.

A cet effet quasi mécanique de dérégulation, lié à la logique de
promotion du libre échange qui a présidé à l'institution et à la
définition des compétences des organisations économiques et financières,
s'ajoute l'action volontariste de ces organisations. Ainsi, par exemple,
les *plans d'ajustement structurel* à la mise en œuvre desquels le
F.M.I. conditionne l'octroi de prêts aux pays en difficulté ou en
cessation de paiement, organisent généralement le démantèlement de pans
entiers du droit du pays emprunteur dans le souci affiché d'ouvrir plus
largement celui-ci à l'économie mondiale. Dans le même sens, mais moins
connue, on notera la tendance récente des traités internationaux à
soustraire le règlement des litiges commerciaux aux juridictions des
Etats parties pour les soumettre à *l'arbitrage international*,
c'est-à-dire à des juges privés. Cette solution, classique et somme
toute normale pour les litiges entre particuliers, était jusqu'il y a
peu très rare dans les contrats d'Etat, conclus entre une ou plusieurs
entreprises privées et un Etat. Autrefois, les Etats parvenaient à
imposer la compétence de leurs juridictions ou, à tout le moins,
l'application de leur droit national. De plus en plus souvent, ils
reconnaissent désormais, dans des clauses de portée générale, la
compétence des arbitres internationaux, qui ont naturellement tendance à
dire le droit, moins en référence à un ordre juridique étatique
déterminé qu'aux principes de la *lex mercatoria* (droit des
marchands) et aux traités de libre échange.

Indépendamment de ces prescriptions internationales, les Etats, soucieux
d'attirer chez eux les investissements et les entreprises, abaissent
encore d'initiative le niveau de leur réglementation afin de sauvegarder
ou d'améliorer leur position concurrentielle. C'est donc à un véritable
mécanisme de *dérégulation compétitive* que le _forum
shopping_ autorisé par le hiatus entre la globalisation des échanges et
la fragmentation des réglementations soumet les différents ordres
juridiques nationaux, en ce compris les pays les plus riches et les plus
attachés à leur protection juridique.

Un important courant doctrinal, majoritaire même dans les milieux
économiques et financiers, légitime cette vaste entreprise de
dérégulation au nom des dogmes de l'économique néoclassique et de la
*théorie de l'équilibre général*[^11], sous la direction de T. Andréani et M. Rosen, Paris,
L'harmattan, col. Ouverture philosophique, 1997, pp. 127-146. -- Pour
une vue plus large et plus complète : Th. Kirat, _Economie du
droit_, Paris, La Découverte, 1999.]. Dans ce système axiomatique, qui
promeut la régulation optimale des échanges par le seul mécanisme des
prix, la règle juridique, spécialement la réglementation
étatique[^12], est considérée au
mieux comme inutile, au pire comme nuisible, en tant qu'elle perturbe le
libre jeu de la concurrence et empêche l'allocation optimale des
ressources. D'un point de vue normatif, l'Etat doit seulement veiller à
réglementer les marchés, à assurer leur police et à prêter, si
nécessaire, la force de la loi à l'exécution des opérations qui y ont
été régulièrement conclues. Dans une version moins radicale, l'Etat est
également fondé à intervenir pour remédier à l'inexistence ou à
l'insuffisance des régulations spontanées, notamment dans les situations
bien étudiées d'échec du marché (*market failure*). Cependant, même
dans ce cas, où l'initiative et le service publics retrouvent quelque
crédit, les autorités feront bien de mettre sur pied des marchés
*ad hoc* favorisant la régulation du problème plutôt que d'édicter
des règles substantielles plus contraignantes.

Cette question a occupé le centre des discussions qui viennent d'échouer
lors de la Conférence internationale de La Haye sur le réchauffement
climatique de la planète. Alors qu'un accord politique était intervenu
dès Kyoto entre les pays développés sur une réduction des émissions de
gaz à effet de serre de l'ordre de 5% entre 1990 et 2010, un différend
subsiste sur la nature des mesures à adopter pour parvenir à la
réalisation de cet objectif. Les Etats-Unis ont proposé de recourir à un
système de *quotas de pollution négociables*, qu'ils ont déjà mis
en place et expérimenté à différents niveaux internes. En résumé, le
procédé consiste à émettre et à distribuer chaque année aux entreprises
des « permis d'émission », sous la forme de titres négociables,
régulièrement cotés en bourse. La masse globale des titres est réduite
chaque année afin de parvenir progressivement à l'objectif fixé. Pour
faire face à la réduction du volume de leurs titres, les acteurs
économiques peuvent décider d'investir en vue de réduire les nuisances.
Dans ce cas, s'ils n'utilisent pas l'intégralité de leurs « droits de
polluer », ils remettent leurs excédents en circulation sur le marché.
Ces titres sont convoités par les pollueurs qui, ayant décidé de ne
prendre aucune mesure d'assainissement, sont contraints de compléter
leur quota désormais insuffisant. Les promoteurs de ce mécanisme mettent
en avant les nombreux avantages qu'il procure. Il permet de sauvegarder
au maximum la liberté de choix des acteurs économiques, selon leurs
préférences et les contraintes qui s'imposent à eux, tout en assurant la
réalisation de l'objectif global de dépollution. Bien plus, il organise
la répartition équitable des coûts de la dépollution entre les
différents pollueurs par le jeu du marché, spécialement de la
fluctuation de la cote des droits de polluer en fonction de l'état de
l'offre et de la demande.

Il s'agit à présent ni plus ni moins que de transposer ce système à
l'échelle planétaire, ce qui permettrait aux Etats-Unis de ne prendre
aucune mesure de réduction et de racheter les quotas, largement
excédentaires, attribués aux pays de l'ex-Union soviétique. En outre, un
« mécanisme de développement propre » (MDP) serait instauré par le moyen
duquel les pays industrialisés pourraient financer des projets
économisant les émissions de CO2 dans les pays du sud, moyennant
l'octroi de crédits de pollution supplémentaires. Les Européens, en
particulier la France, ont marqué leur accord de principe à un tel
système. Ils s'opposent seulement aux Etats-Unis en tant qu'ils
demandent d'en limiter l'usage à la moitié des engagements tout au plus,
afin de contraindre les pays industrialisés à prendre des mesures
positives de réduction de leurs émissions polluantes[^13].

On voit bien ce qui choque un certain nombre d'observateurs et une
partie du public dans la mise en place de ce système. Cela touche
fondamentalement à _la transformation du contenu et du statut de la
norme_. Une mesure d'interdiction, de contrôle ou de réduction d'une
activité jugée nuisible et même dangereuse pour l'avenir du monde et de
l'humanité est renversée, à la faveur de l'instauration d'un mécanisme
de marché, en véritable droit de polluer la planète et d'émettre des gaz
toxiques. Même si les effets escomptés sont obtenus, cette préférence
donnée à la régulation sur la réglementation aboutit à priver le droit
d'un contenu potentiel, spécialement à priver le monde du repère d'une
règle, dont la formule duly entérinée aurait pu guider l'action des
uns et des autres et à la violation de laquelle s'attacheraient des
sanctions ou même seulement une forme de réprobation collective. En
d'autres mots, à la faveur du système des quotas de pollution
négociables, qui va probablement être adopté dans l'avenir, c'est tout
simplement le principe suivant lequel il est « mal » de polluer qui se
trouve en quelque sorte effacé et passé à la trappe.

Ainsi privée de contenu, la régulation ou la gouvernance projetée à
l'échelle régionale ou mondiale paraît un peu vide de sens, sinon dénuée
d'efficacité. Pour pallier ce déficit idéologique, les instances de
régulation cherchent à réinjecter un contenu juridique de nature à
légitimer les processus en cours. De manière peu surprenante, ils
redécouvrent ce matériel dans la matière des *droits de l'homme*,
spécialement des libertés privées au sein des droits dits de première
génération[^14]. On voit ainsi
des groupes transnationaux revendiquer à leur profit, au nom des droits
de la personne humaine, le respect de la propriété privée, de la liberté
du commerce et d'entreprise et même la liberté d'aller et de venir, que
l'on refuse dans le même temps aux populations, spécialement aux
ressortissants des pays pauvres. De même, l'Union européenne, à défaut
pour les Etats membres de s'accorder jusqu'à présent sur une réforme
institutionnelle qui permettrait de « faire la démocratie » à l'échelle
communautaire, prétend mettre les droits de l'homme au cœur du projet
politique qui lui fait défaut, par le moyen d'une Charte, sans grande
portée juridique, à laquelle la présidence française semble avoir
accordé une valeur emblématique. Comme on le verra dans la seconde
partie, l'invocation permanente des droits de l'homme participe
également, au plan interne cette fois, des mécanismes par lesquels le
droit se trouve progressivement vidé de son contenu.

\*
## II. Le niveau interne : de la règle légale à la balance judiciaire :
<ii.-le-niveau-interne-de-la-règle-légale-à-la-balance-judiciaire>
Au plan national, le droit est généralement perçu comme de plus en plus
présent dans tous les domaines de la vie privée et publique, en ce
compris, depuis peu, le contrôle de l'action politique. Cependant
qu'elle accroît ainsi censément son empire, la norme juridique change
néanmoins de forme. Un double mouvement peut être observé à cet égard.
D'une part, la règle tend à être remplacée par des principes plus
généraux, à contenu flou ou variable, voire même sans contenu du tout.
Voyez, par exemple, outre le principe de précaution précité,
l'invocation permanente des principes de proportionnalité et de
subsidiarité. D'autre part, et dans le même temps, la norme tend à
s'individualiser, comme si toutes les décisions, pour être justes et
efficaces, devaient se prendre au cas par cas, chaque affaire méritant
un traitement particulier et une solution spécifique. Ce double
mouvement n'est contradictoire qu'en apparence puisque aussi bien un
traitement individualisé s'accommode bien mieux d'un principe général ou
d'un cadre formel que des dispositions légales ou réglementaires
classiques. Nous allons examiner à présent comment en pratique ce double
mouvement de généralisation et d'individualisation crée un espace béant
dans lequel la règle de droit sombre et se perd. Pour ce faire, je
présenterai, toujours sur la base d'exemples, deux tendances majeures du
droit contemporain, bien connus des théoriciens du droit : sa
procéduralisation et sa constitutionnalisation.

Le mouvement de *procéduralisation* du droit contemporain peut
s'autoriser, en première analyse, de l'important courant dit lui aussi
« procédural » de la philosophie contemporaine, conduit avec beaucoup de
talent par Jürgen Habermas[^15]. Selon cette philosophie, réduite à son principe et transposée
au droit, la raison, si elle se reconnaît désormais impuissante à
découvrir et à imposer en son nom des normes substantielles, peut
néanmoins définir le cadre et les contraintes d'un débat contradictoire
qui doit idéalement permettre de réaliser l'accord des parties sur
l'établissement ou l'application d'une norme fondée sur le meilleur
argument. Cette théorie encourage et légitime les initiatives qui visent
notamment à confier aux parties elles-mêmes, dans un cadre judiciaire ou
para-judiciaire approprié, le soin de régler leurs litiges, au mieux de
leurs intérêts, dans le respect de la loi. Elle a également permis de
réaffirmer l'importance primordiale de certains principes juridiques,
comme le respect des droits de la défense, sur lesquels veille, en
ultime recours, la Cour des droits de l'homme de Strasbourg, sur la base
de l'article 6.1. de la Convention européenne de sauvegarde des droits
de l'homme et des libertés fondamentales, qui établit le droit au procès
équitable et en détermine les règles essentielles.

Toutefois, certains mécanismes de procéduralisation aboutissent en
pratique à l'effet exactement contraire. Ainsi, par exemple, la
*médiation pénale*, instituée en France par une loi du 4 janvier
1993, qui connaît chaque année plusieurs dizaines de milliers de cas
d'application dans l'ensemble du pays[^16], Bruxelles, Bruylant, 1997, notamment l'étude
comparative de J. Pradel et l'analyse de la situation française par J.
Faget.]. Importée d'Amérique, la médiation pénale a, depuis les années
nonante, le vent en poupe en Europe. Elle est définie comme un mode
alternatif de règlement des litiges à caractère pénal par le moyen d'une
conciliation ou d'une réconciliation des personnes, en particulier
l'auteur d'une infraction et sa victime, négociée par les parties à
l'entremise d'un tiers, le médiateur. De l'aveu des autorités publiques,
la médiation représente en pratique un mode de gestion nouveau, rapide
et peu coûteux de la petite délinquance, notamment en tant qu'elle
fournit le moyen d'appréhender, dans le cadre d'une politique inspirée
par le principe de la « tolérance 0 », un certain nombre
« d'incivilités » qui échappaient jusque là, en droit ou en fait, à
l'action des tribunaux et même du parquet. La médiation pénale est mise
en œuvre à l'initiative du procureur, qui tantôt exerce lui-même le rôle
de médiateur (en Allemagne et en Belgique notamment), tantôt, comme en
France, délègue cette fonction à un tiers. Le parquet n'en perd pas pour
autant le droit d'exercer ultérieurement des poursuites, par exemple si
la médiation échoue ou si son résultat ne le satisfait pas. Il peut
aussi imposer, comme en Belgique, des mesures supplémentaires, comme par
exemple une cure de désintoxication pour un délit lié à l'usage
d'alcool, de drogue ou de stupéfiants. En tout état de cause, la
médiation requiert l'accord préalable des intéressés et la
reconnaissance préalable du fait et de ses torts par l'auteur de
l'infraction.

De ces seuls éléments, ouvertement assumés, on peut déjà déduire la
violation caractérisée de plusieurs règles fondamentales du droit pénal
moderne. Premièrement, en recourant à la médiation pour réprimer les
incivilités, les autorités procèdent non seulement à « l'extension du
filet pénal », selon la formule consacrée dans le jargon des
criminologues, mais violent potentiellement le principe cardinal de la
*légalité des délits et des peines*, conquête de la Révolution sur
la justice de l'Ancien régime, puisque l'on en vient à stigmatiser, au
nom d'une surveillance tous azimuts, des comportements qui ne
constituent pas clairement des délits et à les réprimer indépendamment
des sanctions prévues par le Code pénal. En outre, la _présomption
d'innocence_ est bafouée par la reconnaissance préalable de culpabilité,
imposée sous la menace de poursuites pénales, que la médiation permet
soi-disant d'éviter, alors qu'en réalité elle s'y ajoute. Enfin, les
principes d'*impartialité* et d'*égalité des armes* sont
gravement méconnus par une procédure, par ailleurs soustraite à la
*publicité*, au cours de laquelle le procureur intervient à la fois
comme juge et comme partie poursuivante.

Il ne faut pas méconnaître les risques d'extension de cette procédure
d'exception, qui évite les règles du droit pénal, tout en supprimant ses
garanties essentielles. Cette nouvelle procédure évoque en effet, sans
s'y réduire, le mécanisme du *plea bargaining* (marchandage de
plaidoirie) par lequel se règle 80% des affaires aux Etats-Unis. Aux
termes de tels marchandages, le procureur promet une incrimination moins
pénalisante, en échange d'une reconnaissance préalable de culpabilité,
qui le dispense d'en apporter la preuve devant un jury convoqué à cette
fin. Ce marchandage secret, échappant au contrôle tant de la victime que
du public, mené sous la contrainte de fortes pressions financières et la
menace de peines considérables, compromet l'égalité des prévenus devant
la justice et vide de leur substance les garanties constitutionnelles du
*due process of law*.

Une réflexion comparable pourrait bien entendu être appliquée aux
procédures de formation, de surveillance et de sanction des chômeurs,
telles celles prévues dans la nouvelle convention controversée de
l'UNEDIC en France, qui aboutissent en pratique à lie le versement des
allocations à l'instauration de mécanismes de contrainte. De telles
procédures, qui se généralisent en Europe, transforment peu à peu le
contenu des normes juridiques, d'un droit social fondamental à un revenu
de substitution en une institution disciplinaire de surveillance, qui se
dissimule sous des objectifs gestionnaires.

Venons en pour finir au phénomène de *constitutionnalisation* du
droit contemporain. Ce terme désigne la part croissante faite aux droits
fondamentaux, spécialement aux droits de l'homme, dans la mise en œuvre
des règles juridiques et la solution des litiges. On aurait tort d'en
limiter la portée aux décisions par lesquelles les cours
constitutionnelles, comme le Conseil constitutionnel en France, peuvent
faire obstacle à l'adoption ou à la mise en œuvre d'une loi, au motif
qu'elle méconnaît une prescription de la Constitution. Par delà le
contrôle de la constitutionnalité des lois, le recours aux droits
fondamentaux se répand petit à petit à l'ensemble de l'appareil
judiciaire et à toute la gamme des contentieux. Souvent présentée comme
un progrès, cette constitutionnalisation du droit entraîne parfois des
effets pervers de perte de substance de la règle juridique, imputables à
un certain mode d'application du droit par les juges. Une fois encore,
on abordera la question par le biais d'un exemple, emprunté cette fois à
la jurisprudence européenne de la Cour des droits de l'homme de
Strasbourg.

Un ciné-club d'Insbruck, l'Otto-Preminger-Institut, avait programmé le
film de Werner Schroeter, *Le concile d'amour*, d'après la pièce
d'Oscar Panizza, qui caricature outrageusement et tourne en dérision les
principaux dogmes de la religion catholique. A la requête de l'évêque
d'Innsbruck, la copie du film fut saisie puis confisquée, ce qui empêcha
bien entendu sa diffusion. Tous les recours devant les juridictions
autrichiennes ayant échoués, le ciné-club se plaignit à Strasbourg d'une
violation caractérisée de la liberté d'expression, protégée par
l'article 10 de la Convention. Suivant les principes bien établis de sa
jurisprudence, la Cour vérifie d'abord que l'ingérence publique était
prévue par la loi, ce qui était le cas, le blasphème étant puni par le
Code pénal autrichien. La Cour examine ensuite si la restriction avait
été imposée dans un but légitime, qu'elle découvre en l'espèce dans le
souci des autorités autrichiennes de protéger les droits d'autrui,
précisément la liberté de culte de l'immense majorité des tyroliens,
choqués dans leurs convictions religieuses par le film blasphématoire.

Pour la Cour européenne, l'affaire s'analyse dès lors en un
*conflit entre deux droits fondamentaux concurrents* également
protégés par la Convention, à savoir d'une part la liberté d'expression
et d'autre part la liberté de conscience et de culte. La Cour estime,
selon son habitude, qu'un tel conflit se règle, en vertu du
*principe de proportionnalité*, non pas en hiérarchisant les droits
en question, mais bien en _mettant en balance les intérêts concrets
des parties en litige_, intérêts que ces droits ont pour fonction de
protéger. La Cour estime sur cette base ne pas pouvoir condamner l'Etat
autrichien dont les juridictions, en privilégiant l'intérêt d'une
immense majorité de catholiques sur la curiosité d'une poignée de
cinéphiles, dans le souci de préserver l'ordre public, n'a pas commis
d'erreur manifeste d'appréciation[^17].

Cet arrêt, qui ressemble à quantité d'autres[^18], montre
clairement comment l'invocation des droits de l'homme peut conduire, non
pas forcément à garantir la « primauté du droit », suivant l'expression
qu'affectionne la Cour de Strasbourg, mais à son évacuation pure et
simple. A l'invocation d'un droit fondamental, la liberté d'expression,
répond symétriquement l'invocation par la partie adverse d'une autre
liberté, la liberté de conscience et de culte. Le seul constat de ce
conflit potentiel justifie, aux yeux de la Cour, la mise en œuvre d'une
méthode que l'on désigne couramment sous le nom de « mise en balance des
intérêts » (*balance of interests test*) et qui tend à se
généraliser auprès des cours et tribunaux.

Cette méthode, prônée il y a un peu plus de cent ans par le
jurisconsulte français François Gény, doit son inspiration
philosophique, moins à l'utilitarisme de Bentham et au paradigme du
spectateur impartial, qu'au positivisme d'Auguste Comte et à ses
velléités de gestion scientifique de la moralité sociale[^19]. Elle
appréhende le droit comme un instrument de gestion des conflits
d'intérêts qui agitent en permanence la société et d'aménagement de
situations d'équilibres provisoires. Assimilés à des ingénieurs appelés
au chevet de la « chaudière sociale », les magistrats tentent de
soulager les pressions trop intenses et à trouver un point d'équilibre
dynamique entre les forces concurrentes. Ils tentent ainsi de conjuguer
stabilité et évolution et de contribuer à la réalisation paisible du
« progrès social ». Une fois dissipé l'effet des formules scientistes
chères aux positivistes, rien ne permet cependant de distinguer la mise
en balance judiciaire des intérêts d'un simple jugement de valeur, sans
validité aucune au regard de la science ni du droit, par le moyen duquel
le juge s'autorise à apprécier au cas par cas la légitimité de tel ou
tel rapport de forces. Ce faisant, le magistrat s'émancipe de
l'obéissance qu'il doit aux règles qu'il est censé appliquer, qu'elles
soient légales ou même jurisprudentielles, se dispensant du même coup
d'en investiguer et d'en préciser la teneur.

En l'espèce, le juge aurait pu et même dû approfondir le sens et la
portée de la liberté d'expression, qui impose, dans une société
démocratique, selon la jurisprudence même de Strasbourg, de tolérer les
« propos qui heurtent, choquent ou inquiètent » une frange ou même la
majorité de la population. La Cour aurait dû se demander si le blasphème
entrait ou non dans ce cadre. Elle aurait également dû s'interroger sur
la portée exacte de la liberté de culte, conçue à l'origine pour
protéger des cultes minoritaires contre les ingérences publiques
discriminatoires visant à en décourager la pratique. La Cour aurait dû
expliquer en quoi, c'est bien le moins, cette règle autoriserait
désormais, au mépris du principe de laïcité, les adeptes d'une religion
à faire interdire les propos qui blessent leurs croyances. Plutôt que de
se livrer à ce travail d'investigation et d'interprétation, qui
constitue l'essence même de la raison judiciaire, la Cour se précipite
dans un grossier calcul d'intérêts, sans valeur juridique, qui l'amène à
entériner purement et simplement un rapport de forces de pur fait, au
détriment des libertés qu'elle a pour mission de défendre et de la règle
de droit elle-même dont elle doit assurer la primauté. On voit
parfaitement ici comment le double mouvement de recours aux principes
fondamentaux et d'individualisation de la décision par le moyen d'une
pondération casuelle des intérêts fait sombrer corps et bien la règle de
droit.

Ces exemples fragilisent l'antienne bien connue du « gouvernement des
juges » , qui suppose la transmission entre les mains des magistrats
d'un certain pouvoir politico-juridique autrefois sous la maîtrise du
législateur. Cette analyse manque l'essentiel, à savoir l'évanescence du
pouvoir et de la normativité ainsi transférée. Ce qui est perdu d'un
côté ne se retrouve pas de l'autre. Monté en épingle par quelques
affaires spectaculaires, le pouvoir du juge se réduit de plus en plus
souvent à l'arbitrage au cas par cas d'un conflit d'intérêts auquel
nulle règle ne vient donner son sens et sa portée politique.

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[^1]: Le lecteur intéressé par une présentation plus
étendue et approfondie de ces transformations peut se référer à mon
ouvrage *Les transformations du droit moderne* (Bruxelles, Story
Scientia, 1999, 135 pp.) ou encore à *Philosophie du droit*, en
collaboration avec Guy Haarscher (Paris, Dalloz, col. « Connaissance du
droit », 1ère éd. 1998, 2ème éd. revue et actualisée 2001, en cours de
publication).
[^2]: Voyez sur ces points
les autres contributions du présent ouvrage, notamment de Michel
Vakaloulis et Alain Bertho.
[^3]: L'article 5.1 de la
Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations
conventionnelles fait exception au principe de l'autonomie de la volonté
dans la mesure où celui-ci ne peut avoir pour résultat de « priver le
consommateur de la protection que lui assurent les dispositions
impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence
habituelle », notamment « si la conclusion du contrat a été précédée
dans ce pays (…) d'une publicité et si le consommateur accomplit dans ce
pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat ».- Voyez O.
Iteanu, *Aspects juridiques du commerce électronique*, Paris,
Eyrolles, 1996, spéc. p.40 et suivantes.
[^4]: Voir B. Frydman, « Quels droits pour
l'Internet ? » in *Internet sous le regard du droit*, Bruxelles,
1997, spéc. p.284.
[^5]: http:/\/auctions.yahoo.com.
[^6]: http:/\/www.geocities.com.
[^7]: En particulier, l'article
R 645-1 du Code pénal prohibant le port et l'exhibition en public d'un
uniforme, insigne ou emblème nazi, sauf dans le cadre d'un spectacle ou
d'une évocation historique. Le tribunal évoque également une offense à
la mémoire collective du pays.
[^8]: Voir les différentes décisions du TGI sur
juriscom.net, ainsi que le commentaire de Valérie Cédallian.
[^9]: loi n°2000-719 modifiant la loi n°86-1067,
*J.O* n°177 du 2 août 2000, p.11903.
[^10]: US Supreme Court, 26/6/97, n° 96-511, Reno, Attorney
General of the U.S., et al. Vs American Civil Liberties Union et al..
Cette arrêt qualifie ainsi Internet : « a medium that (…) receives full
First Amendment protection ».
[^11]: Il s'agit du courant
dominant de l'analyse économique du droit (*Law & Economics*). A
propos de cette école et de sa vision du droit, on peut lire B. Frydman,
« Le calcul rationnel des droits sur le marché de la justice : l'école
de l'analyse économique du droit » in _Structure, système, champ et
théories du sujet
[^12]: A la différence des contrats qui sont considérés
favorablement en tant qu'ils encouragent la stabilisation des attentes
des acteurs et les principes éthiques qui sont considérés comme
favorisant le respect des règles du jeu des marchés.
[^13]: Voir
*Le Monde* notamment du 14 novembre 2000.
[^14]: Par opposition aux libertés politiques et aux droits
économiques et sociaux (dits de deuxième génération).
[^15]: Voyez spécialement J. Habermas,
*Droit et démocratie. Entre faits et normes*, Paris, Gallimard,
\1997.
[^16]: Voyez _Travail
d'intérêt général et médiation pénale. Socialisation du pénal ou
pénalisation du social
[^17]: CEDH 20 décembre 1994
*OPI c. Autriche*.
[^18]: En France, une
décision similaire avait été sollicitée par le procureur de la
république de Nanterre en vue de l'interdiction de l'affiche du film
*Larry Flint*, représentant le héros emmailloté dans le drapeau
américain et crucifié sur la croix. Le juge s'en était tiré par une
pirouette, en invoquant, contre toute vraisemblance, qu'aucune confusion
avec la scène de la croix n'était concevable en l'espèce.
[^19]: B.
Frydman, « Le modèle scientifique de Gény », in **REF …*__