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title: 'Le pari de Protagoras : la participation citoyenne au Conseil Supérieur de
  la Justice'
author: Benoit Frydman
language: fr
date: 1999
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En ces temps de dépolitisation de la magistrature, il faut peut-être
commencer par rappeler que la justice est une vertu politique, sans
doute la plus politique de toutes les vertus. On peut se référer sur ce
point à l'arbitrage de Zeus. Le maître de l'Olympe, voyant les hommes
incapables de s'entendre pour se défendre et prospérer, mais au
contraire ne cessant de se quereller, de se léser réciproquement,
inquiet pour la survie même de notre espèce, envoie Hermès porter aux
hommes ce don divin : le sens de la justice. Hermès l'interroge sur la
manière d'opérer le partage : doit-il répartir la justice comme les arts
et les techniques ? Ainsi, un seul médecin suffit à beaucoup de
profanes, et il en est de même des artisans. Ou bien, au contraire,
doit-il la distribuer également entre tous ? « Entre tous, répond Zeus,
et que chacun en ait sa part. Car les villes ne pourraient subsister si
\[cette vertu était\], comme les arts, le partage exclusif de
quelques-uns ; tu établiras en outre cette loi en mon nom, que tout
homme incapable de pudeur et de justice sera mis à mort, comme un fléau
de la Cité[^1] ».

Voilà en quels termes Protagoras justifie, au moyen d'un mythe, dans le
beau dialogue de Platon qui porte son nom, que la justice *doit*,
en démocratie, pour des raisons de survie, être nécessairement regardée
comme l'apanage de tous. Certes Platon, lui-même, ne partage pas cet
avis. Il estime, au contraire, que, de même que l'on réserve la conduite
du navire, à tout le moins par gros temps, au pilote initié aux
techniques de navigation, et non à un quelconque matelot, ni même au
propriétaire de l'embarcation ; de même que la cité désigne comme
stratège le plus compétent dans l'art de la guerre plutôt que n'importe
quel citoyen tiré au sort ; pareillement le gouvernement de la cité
idéale doit être, non abandonné à la multitude ignorante, prisonnière de
l'opinion fluctuante et manipulée par les beaux discours des sophistes,
mais confié à des âmes intrépides et sages, qui possèdent la science de
la justice, au delà même des lois écrites[^2]. Mais il faut
garder à l'esprit que la Cité idéale de Platon, à la différence de la
nôtre, n'est pas et ne prétend pas être démocratique.

Notre Constitution porte, quant à elle, la marque de la doctrine
démocratique de la justice comme bien commun. L'exigence de publicité
des audiences et des prononcés place l'exercice de la justice, _au
cœur même de l'espace public_, sous la surveillance et la protection de
chaque citoyen. L'institution du jury populaire manifeste également, de
façon symbolique mais éminente, la nécessité de la participation
citoyenne.

Cependant, à la différence des Anciens, nos démocraties sont
*représentatives*, en tant qu'elles confient à des
*professionnels*, le mandat de remplir, au nom de la nation ou du
peuple souverain, certaines activités politiques comme de faire la loi
ou de rendre la justice. C'est une erreur grave et lourde de menaces que
de croire ou de faire en sorte que les citoyens seraient dessaisis des
intérêts ainsi confiés à des mandataires publics, qu'ils auraient troqué
sans reste, contre un bulletin de vote, leurs droits de participation.
C'est que le système politique ne peut mener à bien ses missions qu'en
plongeant ses racines dans le terreau de la société civile pour y puiser
les ressources de sens sans lesquelles, à dire vrai, il ne produit que
du bruit. Pour les activités législatives et de gouvernement, cette
médiation est normalement assurée par les *partis politiques.* Les
meilleurs analystes observent cependant une tendance de ces partis à
s'incorporer à l'appareil d'Etat, voire à l'instrumentaliser à leur
profit, se coupant ainsi de la société civile, dont ils sont issus, mais
dont ils se bornent désormais à garantir artificiellement la loyauté à
l'égard du gouvernement[^3], Paris, Gallimard, 1997, spéc. p. 361.].

Dans le domaine de la justice, cette défaillance s'est manifestée
notamment par le dévoiement partisan des pouvoirs du législateur et de
l'exécutif en matière de nomination des magistrats, dévoiement que tout
le monde s'est finalement résolu à condamner. D'où l'idée de réinvestir
la société civile en inventant de nouvelles formes de participation
citoyenne adaptées aux réalités contemporaines, en particulier à la
spécialisation des tâches et à la complication des problèmes et des
interactions[^4], Bruxelles, Labor, 1998 ; ainsi que plusieurs
articles de l'ouvrage collectif *Droit négocié, droit imposé ?*,
Gérard, Ost et van de Kerchove (dir.), Bruxelles, Publications des
F.U.S.L., 1997.]. La gestion, ou du moins la surveillance, de certains
intérêts publics peut ainsi être confiée à des organes délibérants, où
siègent côte à côte des mandataires des professionnels concernés, des
experts indépendants, ainsi que des représentants des
particuliers[^5].

Est-il légitime d'agir de même en matière de justice, en conférant en
outre à un Conseil Supérieur de la Justice, établi par la Constitution,
des responsabilités importantes ? Serait-il, au surplus, légitime
d'associer directement à ce Conseil de simples citoyens, étrangers au
monde judiciaire, et peut-être même au monde juridique au sens le plus
large ? Assurément oui. La réponse ne paraît pas douteuse. Les
compétences déléguées au législatif et à l'exécutif peuvent être
exercées conjointement par des représentants des citoyens, si tant est
que l'organe délibérant présente toutes les garanties procédurales
requises. Cette ouverture à la société civile est d'autant plus
souhaitable qu'elle s'applique à un Conseil Supérieur composé par
ailleurs principalement de professionnels du droit et de la justice. En
démocratie, rappelons-le, la justice est nécessairement l'affaire de
tous et nécessairement de la compétence de tous.

Dans une situation de crise grave, le monde politique a souhaité envoyer
un message fort en ce sens à l'opinion publique, de nature à restaurer
la confiance de celle-ci dans la légitimité des pouvoirs constitués. Les
parlementaires de la Commission de la justice de la Chambre ont en effet
déclaré d'emblée que le pouvoir judiciaire est « le miroir du
fonctionnement démocratique d'une société[^6] » et
qu'il convient de répondre aux « sévères critiques » dont son
fonctionnement a fait l'objet « à l'occasion de plusieurs événements
extrêmement dramatiques survenus ces dernières années » et au
« mécontentement » que les « justiciables ont exprimé de manière
collective et massive[^7] » en confiant la
surveillance de la justice à un organe soustrait aux intérêts partisans,
mais qui puisse néanmoins se prévaloir d'une « légitimité
démocratique[^8] ».

A quelles conditions cette participation citoyenne légitime sera-t-elle
utile ? Il faut, pour répondre à cette seconde question, se pencher sur
les modalités de nomination des membres non magistrats du Conseil. Ces
membres se répartissent en *trois catégories* :

+ D'abord, les *avocats*, à titre de professionnels de la justice,
  et non, comme on l'a dit parfois, de représentants des
  justiciables[^9]. A l'audience, l'avocat représente son
  client. Au Conseil, des avocats présentés par leur ordre,
  représenteront leurs pairs.

+ Ensuite, les *professeurs* d'Universités ou d'Ecoles supérieures,
  qui assument ici le rôle d'experts indépendants. Ces professeurs
  éclaireront de leur science les travaux du Conseil. Il leur incombera
  sans doute également d'expliquer à l'opinion la portée de ces travaux.

+ Enfin, quatre membres, diplômés de l'enseignement supérieur, dont la
  loi impose qu'ils possèdent « une expérience professionnelle utile
  pour la mission du Conseil Supérieur d'au moins dix années dans le
  domaine juridique, économique, administratif, social ou scientifique »
  (art. 259bis-1, §3)[^10].

Seuls les quatre membres de cette dernière catégorie me paraissent, en
toute rigueur, pouvoir être considérés comme des _représentants des
citoyens_. Ces membres seront, tout comme les avocats et professeurs,
nommés par le Sénat, à la majorité des deux tiers. Les candidatures
seront présentées par les barreaux, les universités et les écoles
supérieures, ou introduites d'initiative à titre individuel (art.
259bis-2, §2).

On ne peut préjuger de la manière dont le Sénat s'acquittera, en
pratique, de cette compétence de nomination. Mais il est permis
d'inférer certaines hypothèses de la procédure mise en place. Il faut
distinguer *trois cas de figure* possibles.

Soit, les membres citoyens sont choisis en fonction de leur loyauté
supposée ou de leur allégeance envers un *parti*. Chacun perçoit
immédiatement la nocivité d'un tel procédé qui reviendrait à perpétuer,
de façon déguisée, la situation antérieure. La procédure de présentation
des candidatures et l'exigence d'une majorité des deux tiers tendent
expressément à éviter cet écueil en offrant des garanties
idoines[^11].

Soit, ces membres sont choisis en vertu de leur *expertise* et de
leur statut professionnel. C'est là, indubitablement, la voie que
privilégie la loi, en exigeant des membres de la société civile diplôme
et expérience professionnelle utiles dans des domaines techniques. Le
Ministre de la Justice a précisé qu'il s'agissait, à ses yeux, de
définir largement des conditions d'aptitude minimales[^12]. Mais l'idée est bien d'adjoindre au
Conseil des personnes disposant d'une compétence technique utile pour
remplir ses missions[^13]. Les
parlementaires nous précisent d'ailleurs que « L'expérience juridique
visée concerne toute expérience à caractère juridique (sic) sans qu'elle
doive être assortie d'un diplôme de licencié ou de docteur en droit. Que
l'on songe par exemple à des personnes provenant du milieu des médias,
du secteur des soins de santé, des services publics, des services aux
consommateurs, du monde de l'entreprise et du management, ou de groupes
professionnels spécifiques, tels que les greffiers, les secrétaires de
parquet, les huissiers de justice, les notaires …[^14] ».

Le souci d'ouverture est manifeste et louable, mais l'accent mis sur la
compétence *technique* procède, à mon avis, d'une erreur d'analyse.
La représentation des professionnels est déjà suffisamment assurée par
les magistrats, et, dans une mesure différente, par les avocats. Quant à
l'office de l'expert, il sera rempli, comme on l'a dit, par les
professeurs. Mais si la justice est l'affaire de tous, alors l'avis de
chaque citoyen compte. C'est en tant que citoyen, et non en vertu de
quelque compétence technique que ce soit, que chacun y est expert et que
son avis nous importe, comme l'enseigne le mythe du Protagoras. Si bien,
me semble-t-il, que c'est en vertu de leurs qualités intrinsèques de
représentants de la société civile que les quatre membres de la
troisième catégorie devraient être désignés.

Il faut ici prêter une attention toute particulière au terme
« représentants ». En effet, la société civile, lorsqu'elle se constitue
en espace public démocratique, se présente sous la forme d'une
construction à étages. Initiée dans les conversations familiales ou
familières, l'opinion publique s'élabore progressivement par thèmes,
lesquels sont pris en charge par des groupes ou associations, plus ou
moins organisés, qui structurent les prises de position et remplissent
une fonction de porte-parole[^15], Paris, Payot, 1978. -- Ces analyses ont été
révisées et complétées récemment par l'auteur dans un ouvrage
spécialement consacré au droit : *Droit et démocratie*, o. c.,
spéc. ch. VIII, p. 355 s..]. S'il s'agit de restaurer effectivement la
participation confiante des citoyens dans leur justice, en retissant des
liens entre les « gens de justice », d'une part, et les « simples
citoyens », de l'autre, alors il faut veiller aux moyens de relayer
l'opinion publique au sein même du Conseil de la Justice. Une personne
issue de la société civile peut ne représenter qu'elle-même, ou un
parti, ou une corporation, ou une technique. Mais, si cette personne
doit représenter la société civile en tant que telle, il vaudra mieux
qu'elle entretienne avec celle-ci une communication assez étroite et
substantielle. Pour le dire plus clairement, je crois que la logique
démocratique requiert que siègent au Conseil Supérieur de la Justice, au
titre de représentants de la société civile, des membres d'associations
de justiciables, par exemple celles qui se donnent pour objet de
protéger les intérêts des victimes.

Ce troisième cas de figure, qui paraît le plus cohérent avec l'objectif
affiché, n'est pas imposé par les textes mais pas davantage exclu par
eux. Le jeu demeure assez ouvert. Beaucoup dépendra, en définitive, de
la manière dont le Sénat s'acquittera de sa mission de désigner les
membres non élus du Conseil.

Bien entendu, il ne faut pas sous-estimer naïvement les dangers d'une
telle désignation. Chacun d'entre nous a pu mesurer, au cours de ces
dernières années, la difficulté d'un débat serein sur la justice dans le
cadre de la cité. Le risque de dérive est permanent. On glisse tantôt
dans le fantasme, tantôt dans l'imprécation. Mais cette situation
déplorable n'est-elle pas symptomatique de l'état de délabrement
inquiétant de notre espace public et de l'urgence qu'il y a à le
restaurer, tant il est vrai qu'une justice privée du soutien populaire
et coupée de toute base sociale perdrait rapidement toute
signification ?

En prenant, récemment et à plusieurs reprises, l'initiative de
participer à des discussions publiques, et notamment à des débats
télévisés, nos procureurs généraux ont montré que la magistrature avait
compris l'absolue nécessité d'un dialogue avec les citoyens et pu en
appréhender concrètement les difficultés. N'est-ce pas ce dialogue qu'il
conviendrait de poursuivre au sein du Conseil Supérieur de la Justice ?
Pour cela, il ne nous faut pas seulement des experts mais des
*médiateurs*, afin de s'adresser à tous les citoyens comme autant
de parties prenantes. Il nous faut faire le pari que le sens de la
justice est, à l'égal du bon sens cartésien, également réparti entre
tous. C'est le pari de Protagoras. Un pari à haut risque. Mais dont les
Anciens nous apprennent qu'il a pour enjeu la survie même de la
communauté politique.

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[^1]: Platon, *Protagoras*, 322d.
[^2]: Voyez notamment, dans
la *République*, la théorie des philosophes-magistrats, développée
dans la bouche de Socrate ou encore les propos prêtés à l'Etranger dans
le *Politique*, qui indiquent la supériorité de la science de la
justice et de celui qui la possède sur les lois écrites.
[^3]: J. Habermas, _Droit et
démocratie
[^4]: Pour plus de détail sur ces formes nouvelles, dans
notre pays, voyez par exemple les travaux du Centre de philosophie du
droit de l'U.C.L., notamment en matière de contrôle procédural de
l'action administrative ; l'essai du Professeur Delpérée sur _La
démarche citoyenne
[^5]: Voyez notamment l'exemple du Conseil supérieur de
l'audiovisuel.
[^6]: Proposition de loi du
15 juillet 1998, Doc. Parl., Chambre, SO 1997-98, n° 1677/1, p. 1.
[^7]: *Ibidem*.
[^8]: *Idem*, p. 47 à propos du mode de
désignation. -- *Adde *: p. 7 sur la nécessité de pallier le
« déficit démocratique ».
[^9]: Par exemple, au cours des discussions de la
  Commission de la Justice de la Chambre, M. Laeremans : « L'apport des
  avocats assurera une meilleure représentation des justiciables » (Doc.
  n° 1591/1 précité, p. 176).
[^10]: La loi impose en outre un certain
  équilibre dans la représentation des sexes, chaque collège devant
  compter au moins quatre membres non magistrats de chaque sexe.
[^11]: Doc. 1677/1 précité, p. 47. -- V. aussi sur la
discussion de modes alternatifs de désignation, les réponses du Ministre
de la Justice, Ch. Doc. Parl., SO 1997-98, n° 1591/1, p. 304 s..
[^12]: Doc. n°
1591/1 précité, p. 91 et p. 141.
[^13]: *Idem*, pp. 123-124.
[^14]: Doc. n°
1677/1 précité, p. 45.
[^15]: Pour une description et une
analyse approfondies de l'espace public : J. Habermas, _L\'espace
public : archéologie de la publicité comme dimension constitutive de la
société bourgeoi___