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title: Quel droit pour l'Internet ?
author: Benoit Frydman
language: fr
date: 1997
canonical_url: https://benoitfrydman.com/fr/chapitre-douvrage/1997-quel-droit-pour-l-internet/
doi: null
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On ne peut que s'émerveiller devant la capacité du droit à s'adapter aux
évolutions sociales et techniques. La nature juridique, comme son
homologue physique, a horreur du vide. Après la révolution industrielle,
l'électrification, l'informatisation, les juristes relèvent le défi des
nouvelles technologies de l'information. Les contributions présentées
lors de ce recyclage ont montré l'intensité et l'état d'avancement de
leurs travaux. Cependant, cette faculté d'adaptation, qui fait la force
du droit, ne le laisse pas lui-même intact. Et l'on commence à mesurer
aujourd'hui à quel point le phénomène de société mondial que représente
le spectaculaire développement d'Internet remet en cause, ou du moins
bouscule ou influence, la vision globale que nous avions du droit, en
même temps que nos conceptions du monde[^1]. L'image moderne, forgée progressivement depuis le 17ème
siècle, d'un ordre juridique essentiellement national, constitué d'un
ensemble structuré et hiérarchisé de sources formelles principalement
étatiques, déjà largement brouillée, achève de s'estomper. Et les
juristes se prennent à philosopher sur le nouveau
"paradigme"[^2], Paris, Flammarion, 1983 (trad. fr. de la
2ème éd. anglaise élargie en 1970) et appliquée au droit dans B.
Frydman, « Y a-t-il des révolutions scientifiques ? », *o. c.*.]
d'un droit postmoderne en cours d'élaboration. Dans cette réflexion,
Internet fait figure de "laboratoire", selon l'heureuse expression de
mme Doutrelepont[^3], Paris-Bruxelles, Bruylant - L.G.D.J., 1996, p. 245.]. Il
préfigure les autoroutes de l'information, en cours de construction,
tout en manifestant une réalité concrète, observable et
transformable[^4], « La société de
l'information : nouveau marché ou projet de société » in _Libertés,
droits et réseaux \..._, p. 295.], qui suscite déjà bon nombre d'actes
juridiques, depuis les traités internationaux jusqu'aux conventions
privées, sans oublier la jurisprudence et une panoplie de nouveaux
instruments.

Cette réflexion n'a rien d'oiseux. Au contraire, son enjeu est capital,
puisqu'il s'agit de décider suivant quel modèle, quels principes, sur la
base de quel fondement ou de quelle autorité, opérer la régulation
juridique d'un cyberespace en développement exponentiel. Plusieurs
logiques concurrentes s'affrontent pour l'instant tant sur les terrains
politique et idéologique que proprement juridique et même judiciaire.
D'une part, les Etats n'ont pas dit leur dernier mot. Après une période
de flottement relatif[^5], ils
se saisissent des activités menées sur les réseaux, par le double
truchement de la législation nationale (ou supranationale) et de la
coopération internationale. Mais, ces Etats voient, d'autre part, leur
autorité ouvertement contestée par ceux qui soit revendiquent la liberté
de communication la plus complète sur le réseau, soit prônent le recours
à des mécanismes d'autorégulation. Le terme "autorégulation" est
lui-même ambivalent dans la mesure il peut refléter au moins trois
ambitions différentes : (1) la régulation spontanée par le contrat et le
libre jeu des forces du marché, suivant l'image classique de la "main
invisible"[^6]\;
(2) le contrôle des activités par les gestionnaires du réseau; (3) la
prise en main de leur destin par la communauté des "internautes".

Dans ce rapport final, nous envisagerons successivement ces différents
modèles, leur influence respective, leur compatibilité et les solutions
juridiques qu'ils préconisent. Certes, il faut le souligner, ces
logiques ne présentent en soi aucune valeur juridique. Ce ne sont
proprement que des vues de l'esprit. Toutefois la vision du droit
qu'elles mobilisent, la logique de régulation dans laquelle elles
s'inscrivent sont en mesure d'exercer une influence d'autant plus
considérable sur l'élaboration et l'application des règles juridiques
présentes et à venir que nombre de ces règles apparaissent encore
incertaines, insatisfaisantes ou inefficaces aux yeux des différents
acteurs concernés et des praticiens.
## La vocation du droit interne :
<la-vocation-du-droit-interne>
Une première approche, somme toute classique, consiste à aborder la
régulation des comportements sur Internet au départ du droit interne.
C'est du reste la démarche adoptée le plus souvent par la
doctrine[^7]. Certains
auteurs estiment que le droit en vigueur suffit très largement à
répondre aux difficultés qui se posent et que celles-ci naissent
d'ailleurs moins du réseau lui-même que de certaines des activités qui
se manifestent à travers lui[^8], 1996, I, p. 402. La position de cet auteur a néanmoins
changé depuis comme on peut le voir dans son article « Internet et modes
de régulation », *Internet face au droit*, p. 215-230.]. Il
convient, dans cet esprit, non pas d'élaborer on ne sait quel nouveau
droit mais seulement d'adapter le droit positif à une évolution
technique, quelque peu surévaluée dans l'imaginaire collectif, et dont
la portée juridique ne serait finalement pas de nature différente de
l'invention du téléphone ou de la domestication de l'électricité.
Suivant cette opinion, l'Etat a vocation à régir les activités menées
via l'Internet comme toutes les autres activités qui se déroulent sur
*son territoire*. Mais ici commencent déjà les difficultés. Car
comment appliquer un droit interne, par définition territorial, à des
communications qui se jouent des frontières et, dans leur principe,
échappent à toute localisation autre que l'espace virtuel tracé par la
communication elle-même[^9] ? A cette
objection, on répondra que le droit international privé et les facteurs
de rattachement déterminant la compétence pénale *ratione personae*
ou *ratione loci* délimitent la compétence du droit interne dans
les situations présentant un élément d'extranéité et permettent de
localiser toutes les activités matérielles comme
immatérielles[^10]. Malheureusement, cette
solution ne présente bien souvent qu'une valeur théorique dans la mesure
où elle ouvre la voie à l'application, en fonction du for saisi, de
plusieurs législations différentes, divergentes et parfois même
contradictoires. Par exemple, une société qui fait de la publicité, vend
ses produits ou propose ses services sur Internet pourrait se voir
opposer les dispositions protectrices du consommateur édictées par
l'ensemble des Etats où ses clients ont leur
résidence[^11], Paris, Eyrolles, 1996, spéc. p. 40 et suiv.).],
soit potentiellement l'ensemble des droits nationaux. A l'impossible,
nul n'est tenu. Clairement ici, trop de lois tue la règle[^12]. Et le vendeur, s'il prend le
risque de commercer sur le réseau, n'hésitera pas à s'affranchir de
toutes les obligations, hormis peut-être celles que lui impose son pays
d'origine[^13].
Quant aux grandes sociétés de vente par correspondance telles La Redoute
ou Les 3 Suisses, elles omettent purement et simplement sur leurs écrans
de commande les conditions générales et particulières qui régissent
habituellement leurs opérations[^14]. Le vendeur se souciera en outre
d'autant moins des règles nationales que le réseau lui offre d'infinies
possibilités de délocalisation[^15], p. 234 : "la localisation des acteurs du réseau
a perdu toute stabilité".] et qu'il trouvera facilement à héberger son
site dans quelque "paradis numérique[^16], 1996, p. 828, qui mentionne notamment les pays
d'Amérique du sud et d'Europe orientale.]", où il se trouvera soustrait
à tout contrôle.

La difficulté pour les Etats ne consiste donc pas tant à déclarer leur
compétence législative ou judiciaire qu'à se donner les moyens de faire
cesser les infractions[^17] et de rendre
justice à ceux qui revendiquent auprès d'eux la protection de leurs
droits. Or les actions entreprises en ce sens se sont souvent révélées
jusqu'ici inefficaces, tout particulièrement lorsqu'il s'agissait de
faire respecter sur Internet des règles limitant ou interdisant la
diffusion de certaines informations.

En France, l'impuissance des autorités a été mise en évidence dans deux
affaires qui ont successivement défrayé la chronique. On se souvient
d'abord de l'*affaire Gubler*, du nom de l'ancien médecin personnel
du Président Mitterrand et auteur du livre, *Le grand secret*. Cet
ouvrage controversé fut interdit de diffusion par une ordonnance du
Tribunal de Grande Instance de Paris du 18 janvier 1996, à la demande de
la famille Mitterrand, pour cause de violation du secret professionnel.
Suite à l'ordonnance, l'ouvrage avait été immédiatement publié sur le
site Web d'un « cybercafé » de Besançon. L'affaire connut une issue
judiciaire curieuse : le matériel informatique du café fut saisi par le
fournisseur impayé et le patron mis en prison pour abandon de
famille[^18]. Mais on peut aujourd'hui
encore consulter l'ouvrage sur au moins 6 sites Web[^19].

De même, dans l'*affaire Gigastorage*, le Président du Conseil
général du territoire de Belfort, Christian Proust, s'estimait
injustement mis en cause et incarcéré. Le dossier d'instruction de
l'affaire fut publié ouvertement sur le Net par une certaine société
Prescom, établie à Santa Barbara en Californie. Le Parquet de Paris a
ouvert une information contre X pour violation du secret de
l'instruction et recel, qui est demeurée sans suite[^20].

Mais l'initiative la plus intéressante est sans doute celle du Parquet
de Munich, qui avait demandé, par mandat officiel, au fournisseur
d'accès *Compuserve*, le blocage en Allemagne de pas moins de 200
sites et groupes de discussion controversés, diffusant des messages à
caractère négationiste, raciste ou pédophile[^21]. Dans un premier temps,
Compuserve obtempéra et suspendit les sites au niveau mondial.
L'obstacle fut très vite contourné. La Commission européenne indique
ainsi que les documents interdits furent repris sur 43 "sites miroirs"
WWW et par deux groupes de discussion ainsi que diffusés sur une mailing
list[^22]. Quant à Compuserve, il leva le blocage au bout d'un mois,
arguant de sa position concurrentielle, excepté pour 5 forums de
discussion.

Face à la quasi impossibilité pratique de maîtriser les flux
d'information, des mesures plus radicales ont été adoptées par certains
régimes autoritaires. Parmi celles-ci, la mise en place d'un
"proxyserveur" national oblige tous les utilisateurs du pays à passer
par un serveur unique qui les met en relation avec Internet et qui peut
par ce moyen contrôler les communications, notamment en conservant en
mémoire les sites consultés, et faire ainsi respecter le droit
national[^23], p. 235 qui réfère à un guide des proxyserveurs :
http:/\/vms.process.com/ HELP/\ help.html \#TOC.]. L'Arabie Saoudite et
les Emirats Arabes Unis utilisent ce système notamment pour filtrer tous
les messages injurieux envers l'Islam[^24].
Ce type de mesures est évidemment incompatible avec les standards
occidentaux en matière de démocratie et de droits de l'homme. En outre,
il suffit pour les contourner de se raccorder, via le réseau
téléphonique, à un serveur étranger, pratique de moins en moins
onéreuse[^25], p. 235.].

Ces quelques illustrations conduisent à une conclusion presque triviale
: il est très difficile voire absurde[^26], 1996, p. 61-68,
spéc. p. 67.] de prétendre régir le fonctionnement d'un réseau
international ouvert au niveau d'un seul Etat. Il y a là une
*inadéquation d'échelle* évidente. Celle-ci se double en outre d'un
problème technique. Comme l'écrit Pierre Trudel, "la structure
décentralisée de l'Internet, à l'origine conçue pour résister à toute
tentative de destruction exclut virtuellement toute possibilité de
contrôle par un autorité unique qui prétendrait exercer la maîtrise du
réseau[^27]". En résumé, l'Internet remet en cause
à la fois les notions de *territoire* et de *souveraineté*,
deux piliers du droit étatique moderne, ce qui conduit à mettre en
question la vocation du droit interne à appréhender de manière
satisfaisante ce phénomène nouveau.

Ce qui vaut pour le droit interne vaut d'ailleurs aussi pour le
*droit européen*, dans la mesure où les communications ne
connaissent bien sûr pas davantage les frontières de l'Union européenne
que celles des Etats. Il est permis, par exemple d'émettre des doutes
sur l'efficacité de certaines dispositions de la directive qui
réglemente la circulation des données à caractère
personnel[^28], p. , 189-214, spéc. p. 197 et suiv..]. L'article 25.1
n'autorise le transfert des données vers des pays tiers que pour autant
que leur législation assure un niveau de protection adéquat. Or la
surveillance du respect de cette disposition sur le réseau apparaît
extrêmement délicate[^29]. Et le problème est
loin d'être théorique quand on sait que les Etats-Unis notamment ne
disposent pas d'autorité de contrôle indépendante chargée d'assurer une
protection dans ce domaine[^30].
## Un espace de liberté totale :
<un-espace-de-liberté-totale>
Par delà les difficultés techniques ou juridiques que suscite le
contrôle des messages sur l'Internet, la légitimité politique de
l'intervention des Etats dans le « cybermonde » se trouve mise en cause
par certaines associations d'internautes, qui contestent leur autorité
et revendiquent une liberté de communication totale dont ils entendent
bien continuer de jouir. Au premier rang de ces associations,
l'*Electronic Frontier Foundation*[^31] (EFF) de Kapor et Barlow, combat toutes les
tentatives de contrôle, de limitation ou d'intervention publiques,
quelles qu'elles soient.

Ainsi, en janvier 1995, l'EFF contestait l'arrestation d'un étudiant,
*Jake Baker*, pour avoir diffusé sur le Net des textes où il
exprimait des fantasmes sexuels violents à l'égard d'une de ses
condisciples nommément désignée. EFF précise à cette occasion dans un
mail : "Nous n'approuvons en aucune manière les discours de haine
(*hate speeches*). Cependant nous croyons qu'à un discours néfaste,
il faut répondre par un meilleur discours et non pas imposer une
censure. Quand on sacrifie un droit pour en protéger un autre, on les
perd tous les deux[^32]".

Ce mouvement est généralement très mal perçu par les juristes européens
qui stigmatisent "la tentation du non droit[^33] , p. 219.]" et refusent "la démission du
droit[^34]". Il
est parfois associé au mouvement contestataire "cyberpunks" d'Eric
Hughes, à la piraterie informatique (les fameux *hackers*) ou tout
simplement à la délinquance[^35]. M.
Francescon écrit, par exemple, « qu'il est inadmissible de laisser
l'anarchie totale régner dans ce domaine qui est de plus en plus présent
dans nos vies et qui les conditionne de manière
grandissante[^36] » et « qu'il ne
faut pas se retrancher derrière des grands principes libertaires pour
refuser de mettre de l'ordre dans les nouvelles technologies de
l'information et de la communication[^37] ».

Cette présentation nous paraît quelque peu caricaturale. La contestation
des interventions étatiques manifeste moins un refus du droit que de
l'autorité. Plus précisément, dans la dialectique classique qui relie et
oppose d'une part la liberté d'expression et d'autre part la
souveraineté des Etats, ce mouvement donne clairement la préférence à la
première. En cela, il défend une position non pas marginale, comme on le
croit trop souvent en Europe, mais ancrée au cœur des conceptions
politiques et juridiques américaines et relayées par le puissant courant
de pensée libertarien.

EFF n'hésite pas d'ailleurs à placer son combat sur le terrain du droit
et se bat pour l'application la plus large du 1er amendement de la
Constitution des Etats-Unis, qui interdit au Congrès de prendre toute
loi limitant la liberté d'expression[^38]. La Fondation a d'ailleurs
obtenu quelques succès notamment en défendant les procédés de cryptage
des messages contre l'administration américaine, qui prétendait les
interdire en assimilant leur usage à celui d'une arme
prohibée[^39].

Mais l'événement qui mit véritablement le feu aux poudres fut l'adoption
par le Congrès américain, en 1996, du *Communication Decency Act*,
sanctionnant notamment la diffusion sur le réseau de messages "obscènes"
et "indécents". En réaction à cette loi, présentée dans le monde des
cybernautes comme un assassinat de la liberté, Barlow, co-fondateur
d'EFF publia une "Déclaration d'indépendance du cybermonde" qui proclame
notamment : "Je déclare que l'espace social global que nous construisons
est naturellement indépendant de toutes les tyrannies que vous cherchez
à nous imposer. Vous n'avez pas le droit moral de nous gouverner, pas
plus que vous ne possédez des moyens de pression que nous pourrions
réellement craindre (...). En Chine, en Allemagne, en France, en Russie,
à Singapour, en Italie et aux Etats-Unis, vous essayez de bloquer le
virus de la liberté en érigeant des postes de garde aux frontières du
Cybermonde. Ils pourront peut-être contenir les contagions quelques
temps, mais ils ne survivront pas dans un monde qui sera bientôt
entièrement baigné dans un flux d'octets![^40]".

Dans la foulée, EFF et ACLU[^41] contestèrent la loi devant un
tribunal fédéral de Philadelphie pour violation du 1er amendement. Après
avoir suspendu provisoirement certains articles, le Tribunal fit droit à
l'action[^42] et l'affaire fut portée en appel devant la Cour
Suprême. Celle-ci vient de se prononcer dans le déjà célèbre _Arrêt
Reno_[^43], qui déclare inconstitutionnels et en
conséquence invalide les articles 223 (a) et 223 (d) de la loi, qui
prohibaient les "messages indécents[^44]" (_indecent
transmission_) et les "représentations manifestement choquantes"
(*patently offensive display*). Suivant les termes de l'arrêt, ces
dispositions violent le 1er amendement à plus d'un titre, notamment en
tant qu'elles sont trop larges, non définies et impliquent un contrôle
du contenu des messages, que leur application n'est pas réservée aux
transactions commerciales, ni limitée dans le temps, ni contrôlée par
une agence indépendante et enfin parce qu'elles sont répressives - elles
prévoient des sanctions pénales - et s'appliquent à un médium - Internet
\- qui, contrairement à la radiodiffusion, jouit pleinement de la
protection conférée par le 1er amendement[^45]. Enfin, la Cour affirme en principe dans sa décision, prise à
une très large majorité, que "l'intérêt à encourager la liberté
d'expression dans une société démocratique l'emporte sur le bénéfice
théorique et non prouvé de la censure[^46]".

La bataille n'est cependant pas terminée puisqu'un sénateur a d'ores et
déjà annoncé le dépôt d'un nouveau projet de loi, semblable aux
dispositions invalidées dans ses effets, mais pleinement constitutionnel
cette fois, selon son auteur du moins. Par ailleurs, des juges fédéraux
de New-York et de Géorgie ont interdit à ces Etats, dans des affaires
distinctes, d'appliquer des lois destinées à bloquer les messages
anonymes et à protéger les enfants contre des pédophiles "en
ligne"[^47].

Signalons également, de l'autre côté de l'Atlantique, la décision du
Conseil Constitutionnel français d'annuler les dispositions de la loi
sur la réglementation des télécommunications, fixant les conditions dans
lesquelles les fournisseurs d'accès étaient libérés de leur
responsabilité quant aux contenus des messages dont ils permettaient de
prendre connaissance. La loi habilitait le Conseil Supérieur pour la
Télématique à faire des recommandations sur les contenus admissibles. Le
Conseil Constitutionnel exige une disposition plus prudente et plus
respectueuse de la liberté individuelle des citoyens[^48].

En Belgique enfin, la Cour d'appel de Bruxelles a décidé dans au moins
deux arrêts[^49] que les garanties accordées par la Constitution en
matière de presse devaient être étendues aux nouveaux moyens de
communication, alors même qu'une jurisprudence constante de la Cour de
cassation refuse cette protection à la radio et à la télédiffusion. Par
contre, la télémessagerie est considérée comme une télécommunication et
ne bénéficie pas à ce titre de la garantie constitutionnelle du secret
des lettres[^50], p. 132.].

Ces décisions, prises au plus haut niveau judiciaire, démontrent que le
contrôle par les Etats des messages diffusés via Internet pose, au-delà
des difficultés techniques, d'importantes questions en matière de droits
de l'homme et de libertés fondamentales, notamment quant à la protection
de la liberté d'expression. On a l'impression d'assister, à la faveur du
développement des réseaux numériques, à l'établissement d'un nouveau
rapport de force mais aussi de droit, entre le principe de la liberté
d'expression et la vocation des Etats à contrôler la légalité, au regard
de leur droit, du contenu des communications.
## La loi du marché global :
<la-loi-du-marché-global>
Plusieurs auteurs soulignent néanmoins l'ambiguïté du discours
libertaire. Celui-ci servirait objectivement les intérêts des grandes
compagnies actives sur les réseaux, qui souhaitent s'affranchir autant
que possible de toute entrave étatique[^51]. M.
Lavenue fait ainsi remarquer que les revendications relatives à la
liberté d'expression sur l'Internet ne font pas la distinction entre les
individus et les sociétés, entre les messages privés et commerciaux. Le
commerce tente ainsi d'étendre à son profit le bénéfice d'un droit de
l'homme fondamental[^52]. De même, les
manifestations hostiles au copyright sur les réseaux sont vues d'un bon
oeil par les grandes compagnies qui craignent que les droits d'auteur
freinent le développement de leurs activités[^53]. La consultation de la liste des bailleurs de fonds d'EFF est
instructive à cet égard. On y découvre notamment : AT&T, MCI, Bell
Atlantic, IBM, Sun Microsystems, Apple ou Microsoft...[^54]
Selon M. Petrella, l'utopie de la société de l'information conforte en
réalité les véritables objectifs du capitalisme contemporain, à savoir
la création d'un espace marchand unique, régi par le seul jeu spontané
des forces du marché[^55].

Le développement des échanges sur Internet est du reste de plus en plus
souvent envisagé dans une optique commerciale. Suivant l'image parlante
de MM. Poullet et Queck, l'Internet quitte rapidement le monde de "la
foire aux idées" qui caractérisait ses débuts pour entrer dans celui de
"la foire commerciale"[^56], p. 241.]. Les prévisions les plus audacieuses circulent sur
le développement du commerce en ligne[^57]. Elles
sont relayées, à grand renfort médiatique[^58], par les autorités politiques tant
américaines qu'européennes qui voient dans la société de l'information
un nouveau secteur d'activités économiques, voire un nouvel
*Eldorado*, quand ce n'est pas la solution au problème du chômage
endémique en Europe.

On en viendrait presque à oublier le caractère très récent de l'intérêt
des "forces du marché" pour Internet. Le réseau des réseaux, on le sait,
ne répondait à l'origine à aucun projet commercial. Il est né de la
coopération de la recherche universitaire et du département de la
défense américains. Le projet *Arpanet*, dessiné en 1969,
poursuivait deux buts : d'une part, permettre aux chercheurs des
universités disséminés sur le territoire des Etats-Unis de communiquer
facilement entre eux et, d'autre part, créer une réseau de communication
militaire décentralisé, susceptible de résister à une déflagration
nucléaire. En 1973, on élabore le concept *Internet*, chargé de
relier par un langage commun différents réseaux à travers le monde
obéissant à des normes différentes. On met ensuite au point les
protocoles de transmission (TCP/IP). L'ensemble est achevé en 1981. Or,
ce n'est qu'en 1986 que l'on commence à prendre conscience des
possibilités commerciales du réseau, auquel le monde des affaires ne
s'intéresse effectivement qu'à partir de 1990[^59].

La logique de privatisation du réseau s'impose plus récemment encore. En
1995, la National Science Foundation, agence gouvernementale américaine,
qui finance la recherche fondamentale, cède le contrôle de la "dorsale"
d'Internet (c'est-à-dire du réseau de connexion des différents éléments
du réseau) au privé, à savoir à des entreprises dominantes
principalement américaines, notamment Oracle, Microsoft, Netscape et
quelques autres[^60].

L'Union européenne, qui prend le train en marche, s'engage résolument
dans la même voie[^61]. Le programme RACE, développé par la Commission, dans la
perspective du "grand marché de 1992" s'intéresse déjà aux autoroutes de
l'information. Après le traité de Maastricht, le livre blanc sur la
croissance, la compétitivité et l'emploi analyse la société de
l'information comme un des aspects de la délocalisation et de la
mondialisation économiques et préconise d'en favoriser l'essor. En 1993,
le fameux Rapport Bangeman[^62] propose
au Conseil Européen de confier l'instauration de la société de
l'information au secteur privé et aux forces du marché. Il inspire le
Plan d'action[^63] adopté par la Commission en 1994 qui annonce la fusion
de la société de l'information et du marché et le retour d'une
croissance soutenue. Comme le remarque M. Brouir, la Commission
n'associe à la société de l'information aucun projet politique
consistant, sinon la limitation du rôle des pouvoirs publics à une
fonction de stimulation et de régulation du marché[^64]. Le livre vert sur
la libéralisation des infrastructures de communication et des réseaux de
télévision par câble fixe logiquement l'étape suivante, en imposant la
libéralisation des infrastructures des cablo-opérateurs au sein des
Etats membres, sans se soucier d'établir au préalable un cadre
réglementaire[^65] . Vu la convergence des politiques menées de part et d'autre de
l'Altlantique, les Etats-Unis, l'Europe se sont accordés sans surprise
avec le Japon, à la réunion du G7 en 1995 à Bruxelles, sur une société
de l'information plus globale, plus marchande et moins
réglementée[^66], p. 292.].

Cette approche, désormais dominante, conduit à soumettre la société de
l'information en général et les activités sur Internet en particulier à
la seule loi du marché mondial. Celle-ci se présente volontiers sous les
traits d'un nouveau droit naturel économique[^67], qui complète le programme de la
mondialisation économique et financière d'un volet juridique. Les
principes fondamentaux de ce droit, qui se résument en peu de mots, ont
été définis par l'école américaine de l'analyse économique du droit
(*Law & Economics*), sur la base de concepts empruntés à l'économie
libérale néoclassique[^68] : B. Frydman, "Le calcul rationnel des droits sur le marché
de la justice : l'école de l'analyse économique du droit" in
*Structure, système, champ et théories du sujet*, Paris,
L'harmattan, 1997 (sous presse).]. En résumé, les règles juridiques ne
trouvent pas leur fondement dans les sources formelles, étatiques ou
autres, mais directement dans les échanges économiques eux-mêmes. Le
droit a pour but essentiel de favoriser le fonctionnement de l'économie
de marché, qui représente l'état naturel d'organisation de la société.
Il protège le jeu spontané des forces du marché et consacre le résultat
des "marchandages" (*bargaining*) auxquels se livrent les acteurs
économiques dans la mesure où ceux-ci conduisent normalement à
l'allocation optimale des ressources. Il sanctionne enfin les
comportements "inefficaces" et ceux qui entravent le cours naturel des
échanges.

Ces principes peuvent être appliqués aux activités menées sur
l'Internet, dès lors que celles-ci sont appréhendées exclusivement à
travers un prisme marchand[^69]. Dans cette optique, le réseau est considéré
comme un marché de l'information global ou planétaire et les
communications comme des transactions économiques entre un producteur
d'information d'une part et un consommateur d'information de
l'autre[^70]. Les
termes de l'échange sont définis librement par les parties et
n'obéissent à d'autres règles que celles par lesquelles elles sont
convenues de se lie. Le paradigme du contrat[^71], p. 221.] régit à la fois les relations
entre les utilisateurs du réseau et celles que ceux-ci établissent avec
leur fournisseur d'accès ou encore ces derniers avec les propriétaires
des infrastructures. Des règles de police garantissent la bonne
exécution des transactions, la libre concurrence des producteurs
d'informations et des fournisseurs d'accès et sanctionnent ceux qui, par
leur comportement, portent atteinte au libre flux des
informations[^72], p. 236, à savoir la concurrence, la logique
contractuelle (autonomie de la volonté et convention-loi) et la
responsabilité. Notons que les trois derniers de ces principes sont déjà
recensés par Grotius, au 17ème siècle, parmi les axiomes de base du
droit naturel moderne (*De Jure Praedae Commentarius*, chapitre
II).].

Cet arsenal minimaliste est censé garantir le fonctionnement optimal
d'un "*libre marché des idées*", dont rêvait déjà au siècle dernier
le philosophe anglais John Stuart Mill[^73].] et dont le juge Holmes indiquait, dans une célèbre opinion
délivrée à la Cour Suprême[^74]. Holmes obtiendra peu après le revirement dans son sens de la
jurisprudence de la Cour Suprême.], qu'il constituait le moyen
constitutionnel d'assurer le triomphe des meilleures idées dans la
compétition du marché[^75]. Le discours
économiste rejoint ici le propos libertarien : l'information mauvaise ou
néfaste ne doit pas être censurée mais disparaîtra d'elle-même au profit
de meilleures qu'elle dans le cours spontané des échanges d'idées.
##  Le droit international public du cyberespace :
<le-droit-international-public-du-cyberespace>
La doctrine française et belge refuse, dans sa très grande majorité,
d'abandonner la régulation de la société de l'information à la seule loi
du marché Les propos du Juge Martens résument bien le sentiment général
à cet égard : "Ce qui effraie dans le discours utopique, écrit-il, c'est
qu'il ne voit d'autre régulateur du progrès que le marché : c'est de lui
que viendront les correctifs aux excès et c'est de lui aussi qu'il faut
attendre la nouvelle éthique de la démocratie électronique : ce que Marx
affirmait dans la réprobation, on le préconise dans la joie! N'est-ce
pas le droit qui, tardivement, laborieusement sans doute, a exigé du
marché qu'il tempère son ardeur ?[^76], p. 195 et aussi p. 196 et suiv..]".
Refusant de s'incliner devant une évolution présentée comme
inéluctable[^77], ces auteurs réclament de l'Etat
qu'il "annonce son retour[^78]" et qu'il
préserve les valeurs sociales que le marché ne peut
procurer[^79], p. 241.].

Compte tenu des spécificités du réseau, un tel "retour" ne peut
toutefois s'envisager, comme on l'a vu, de manière isolée. Les Etats
sont d'ailleurs conscients de la nécessité de coopérer s'ils souhaitent
peser effectivement sur la régulation de l'Internet. Plusieurs
initiatives ont été lancées en ce sens. Le Ministre Fillon a ainsi
présenté à l'O.C.D.E., au nom de la France, une proposition de
*Charte internationale* sur l'Internet[^80] dans laquelle les
Etats s'engageraient à coopérer en vue de rapprocher leurs pratiques
nationales. Des efforts sont d'autre part accomplis au sein du Conseil
de l'Europe pour rapprocher les standards de répression dans le domaine
des technologies de l'information et de la communication et surtout pour
renforcer la coopération policière[^81]. On connaît toutefois les limites d'une telle
coopération intergouvernementale[^82], qui par ailleurs ne rejoint pas forcément les
priorités américaines.

Au niveau supranational, l'Union européenne a adopté plusieurs
dispositions, notamment une directive sur le traitement et la
circulation de données à caractère personnel, qui vise à protéger la vie
privée, mais se heurte, comme on l'a vu, au même problème de frontière
que la législation des Etats membres[^83].

La directive européenne du 13 décembre 1995[^84]
(http:/\/interlex.droit-eco.u-nancy.fr/CEU/GERSE/Cahiers1/index.html).]
relative à l\'application de la fourniture d\'un réseau ouvert (ONP) à
la téléphonie vocale, qui définit les composantes essentielles du
*service universel* dans ce secteur, marque cependant une tentative
intéressante de concilier, à l'échelon européen, la logique du service
public et celle du marché. Son champ d'application inclut l'accès au
réseau par les ordinateurs personnels et donc l'accès à
l'Internet[^85]. L'adoption de la
directive répond partiellement au souci de garantir une jouissance
égalitaire des libertés nouvelles ouvertes en matière de
communication[^86] et de mettre à la
disposition du public le plus large les informations circulant sur le
réseau[^87], p. 3-11, spéc. p. 9.], dans un
contexte de privatisation accelerated des infrastructures. Le concept de
service universel vise en substance à assurer à chaque citoyen l'accès
au réseau et aux services de communication, d'un niveau de qualité
donné, à un tarif abordable. Toutefois ce service n'est plus offert par
un organisme paraétatique mais bien directement par les acteurs privés
qui opèrent sur le réseau, moyennant une contribution publique adéquate.
En Belgique, le principe du service universel en matière de
communications a été introduit par la loi-programme du 20 décembre
1995[^88].

Le développement des nouvelles technologies requiert également
l'adaptation de certaines Conventions internationales. Au nombre des
travaux déjà réalisés, on citera l'aménagement au sein de l'O.M.P.I. de
la Convention sur le droit d'auteur et le copyright[^89]. Certains réclament en
outre la consécration internationale de normes techniques uniformes sur
le réseau, notamment en matière de signature électronique ou
d'enregistrement des oeuvres protégées[^90], p. 80 et suiv.). Quant aux droits d'auteur, il
s'agit d'une part de concevoir un système universel d'enregistrement et
d'identification des oeuvres et d'autre part d'officialiser des
procédures de marquage, permettant de tracer les chemins empruntés par
les oeuvres protégées sur le réseau, afin de garantir le respect des
droits de leurs auteurs (Sur cette question : T. Rosen,
"L'identification des oeuvres et la communication en ligne" in _o.
c., Libertés, droits et réseaux..._, p. 75-92). Certaines législations
étatiques consacrent déjà de telles solutions (Poullet et Queck,
*o. c.*, p. 238).].

Contestant la privatisation arbitraire par les Etats-Unis du cybermonde
et la domination des intérêts mercantiles, M. Lavenue propose quant à
lui, dans une étude par ailleurs remarquable[^91], 1996, p. 811-844, spéc.
p. 834 et suiv..], la conclusion d'un traité international plus
ambitieux et plus global. S'inspirant des conventions réglant les
activités humaines dans l'espace et du régime adopté pour la protection
des ressources de l'Antarctique, ce projet prévoit d'une part de
décréter que l'utilisation du cyberespace est "l'apanage de l'humanité
toute entière[^92]" (sans le réduire à un
simple patrimoine). Il propose, d'autre part, de créer une
"*Autorité internationale du cyberespace*", qui serait chargée par
les Etats de faire respecter l'ordre public international et d'assurer
la protection et la sauvegarde des droits des individus, tout en
manifestant par son établissement la solidarité des
Etats[^93].
##  L'espace public universel et le principe démocratique :
<lespace-public-universel-et-le-principe-démocratique>
Le débat sur le droit d'Internet se résume dès lors bien souvent à un
face-à-face connu entre l'Etat (ou les Etats) et le Marché, à
l'opposition classique entre le "laisser faire" libéral et
l'interventionnisme plus ou moins tempéré de l'Etat social. D'un côté,
l'Internet se développerait spontanément selon l'ordre du marché global.
De l'autre, les Etats devraient intervenir pour garantir les droits
fondamentaux des individus, qu'ils représentent au niveau international,
notamment le respect de leur vie privée et l'accès égal de tous au
réseau.

Cette présentation nous paraît quelque peu réductrice[^94], Bruxelles,
Labor, 1997, spéc. ch. 1er.] et inadéquate à plus d'un titre. D'abord,
nous ne croyons pas que le paradigme de la transaction marchande rende
bien compte des échanges d'informations opérés sur le réseau. La logique
de la communication diffère de la rationalité économique[^95] (2 vol.), Paris, Ed. du Cerf, collection "Humanités",
\1994.]. Il est inexact de réduire l'échange de messages à une opération
de vente ou d'achat d'informations ou de prétendre que les
interlocuteurs qui entrent en discussion cherchent nécessairement ou
principalement à en retirer un profit pécuniaire, à maximiser leur
position économique. La communication sociale a pour horizon la
recherche de l'entente. En échangeant des messages, les interlocuteurs
confrontent des opinions, des intérêts, des valeurs, des sentiments ou
des perceptions esthétiques et par là même les mettent en commun et
ajustent en quelque sorte leurs conceptions du monde. L'échange
d'informations échappe en outre au problème de la rareté qui pèse sur la
relation économique. Si celui qui cède un bien contre une contrepartie
en perd la jouissance, il n'en va pas de même pour celui qui communique
un savoir. Il conserve ses connaissances tout en les transmettant à
autrui (mais perd le cas échéant le bénéfice marchand qu'il aurait
retiré de leur exploitation exclusive). Il ne s'agit pas d'un jeu à
somme nulle mais bien d'un jeu où tout le monde gagne. Contrairement à
ce que l'on pourrait croire, de tels propos n'ont rien "d'idéalistes".
Ils décrivent une réalité courante. La gratuité caractérise
effectivement la grande majorité de nos échanges langagiers quotidiens.
Cette gratuité était d'ailleurs et demeure encore dans une large mesure
la règle des échanges d'informations sur Internet. Quiconque navigue sur
le réseau en a fait l'expérience. C'est au contraire le modèle du marché
de l'information qui donne à voir les activités sur le réseau selon une
perspective déformante.

D'autre part, nous ne croyons pas que les Etats soient forcément les
uniques ni mêmes les meilleurs garants des droits et des libertés
individuelles sur les réseaux[^96]. Tous les Etats qui composent la
communauté internationale sont loin d'être des parangons de la
démocratie ou de fervents adeptes de la liberté d'expression et
d'information. Faut-il rappeler que les violations les plus graves des
droits de l'homme au cours de ce siècle finissant sont à imputer au
compte des Etats? Plusieurs d'entre eux redoutent d'ailleurs les effets
d'Internet, notamment en ce que le réseau offre une tribune aux
opposants et aux résistants de tous ordres[^97].
## Un espace démocratique :
<un-espace-démocratique>
Il vaut mieux dès lors s'écarter de schémas par trop usés et tenter de
mettre au point un nouveau paradigme qui tienne réellement compte de la
spécificité du phénomène Internet. La philosophie de la communication
nous fournit à cet égard de précieuses indications[^98] (trad. fr.), Paris, Gallimard, 1997. On suivra également le
*Débat sur la justice politique* entre Habermas et Rawls, publié
aux éditions du Cerf, 1997, dans la collection "Humanités".]. Sans
entrer dans le détail de l'explication, concentrons-nous sur l'état de
fait inédit créé par l'Internet, à savoir l'établissement d'un espace
public de discussion à l'échelle de la planète. D'un point de vue
politique, la constitution de l'espace public représente le préalable
indispensable à la démocratie. L'espace public offre notamment aux
individus, devenus citoyens, le lieu d'une possible discussion sur les
règles de la justice. Dans les régimes représentatifs, il ouvre des
possibilités de dialogue entre les gouvernants, qui se justifient de
leurs actes et décisions, et les gouvernés dont ils sollicitent
périodiquement les suffrages. Le Parlement représente d'ailleurs une
sorte de "réduction", à l'échelle d'une ou de deux assemblées, de cet
espace public infigurable. Bref, nous voulons en venir à ceci qu'en
créant les conditions d'un espace public planétaire, l'Internet
entrouvre la perspective d'un *nouveau projet démocratique*, moins
international que *postnational*, c'est-à-dire aussi probablement
postétatique. Si, comme d'aucuns l'enseignent, l'instauration de la
société de l'information appelle la conclusion d'un _nouveau
contrat social_[^99],
les parties appelées à souscrire un tel contrat sont, du moins dans une
visée démocratique orthodoxe, non pas les Etats mais directement les
citoyens eux-mêmes[^100].

On reconnaîtra volontiers le caractère utopique de ces derniers
développements. Au reste, le terme "*utopie*", qui par son
étymologie désigne ce qui ne se tient dans aucun lieu, convient assez à
la définition d'un espace public virtuel. En quoi, demanderons-nous
cependant, le concept d'espace public, qui fonde nos conceptions de la
démocratie, présenterait-il en soi moins de réalité que ceux de "marché
global", de "nation" ou de "contrat social"[^101], Paris, Gallilée, 1984, p. 13-32.] ? Ne sommes-nous pas
convenus dès le début de cet article que les paradigmes du droit sont de
simples vues de l'esprit, bien qu'ils puissent influencer de façon
considérable notre approche des questions juridiques ? Il faut donc
juger « l'espace public », comme les paradigmes précédents, à
l'éclairage qu'il est susceptible d'apporter et à la valeur des
solutions juridiques auxquelles il conduit. Or, sous chacun de ses deux
aspects, l'apport ne nous paraît pas négligeable.

On peut d'abord noter que certains Etats n'ont pas tardé à tirer parti
d'Internet pour améliorer le fonctionnement de leur démocratie
*interne*. Aux Etats-Unis, au Canada et en Espagne, Internet est
utilisé pour diffuser les textes publics sans coût pour les
citoyens[^102]. En Belgique, le Moniteur
paraît dès à présent sur le réseau. A l'occasion de l'élaboration de sa
nouvelle constitution, l'Afrique du sud s'est servi du réseau pour
recueillir les avis destinés à l'Assemblée
constituante[^103]. De même, la Commission
européenne a organisé une consultation publique via le Web sur son
projet de réseau transeuropéen de
télécommunications[^104]. Un peu partout, y
compris dans notre pays, des projets de "cité virtuelle" s'apprêtent à
fleurir, qui permettront aux habitants d'une ville ou d'une commune
d'assister et de participer sur le Net à vie politique et administrative
locale.

M. Martens a dès lors raison de souligner les "virtualités
d'émancipation de la personne" qu'offrent les nouvelles technologies et
leurs "vertus démocratiques", lesquelles devraient, au premier chef et
de préférence au marché, guider l'élaboration de leur cadre
réglementaire[^105], p. 200.]. Rappelons à ce propos qu'un des principaux
arguments historiques en faveur des régimes représentatifs modernes, et
donc à l'encontre de la démocratie directe, tenait à l'impossibilité
technique de consulter l'ensemble des citoyens d'un Etat et pour ceux-ci
de débattre ensemble en un même lieu. Un des mérites d'Internet consiste
précisément à relativiser cette difficulté.
## La problématique du droit d'auteur :
<la-problématique-du-droit-dauteur>
La conception de l'Internet en un vaste espace de discussion ouvert
éclaire également sous un jour nouveau la problématique très importante
et très délicate des droits d'auteur sur le réseau. La position des
auteurs présente au moins le mérite de la clarté[^106]. Ils
revendiquent une protection pleine et entière de leurs droits sur les
réseaux et pressent le monde politique et juridique d'en réaffirmer le
principe[^107]. Pour eux, les activités sur
Internet ne diffèrent pas par nature de celles qui se déroulent dans "le
monde analogique"[^108]. La transmission numérique
doit donc être couverte par la Convention de Berne. En particulier, le
téléchargement d'une oeuvre sur la mémoire RAM d'un ordinateur, même à
seule fin de consultation et sans fixation sur un support durable (comme
une disquette ou un disque dur), doit être considéré comme un acte de
reproduction, visé par la Convention[^109]. Une
fois ces principes admis, il s'agit de mettre en place et de généraliser
sur le réseau des solutions techniques permettant d'assurer la
rémunération des auteurs et d'éviter les contrefaçons. Ces solutions
passent par l'enregistrement, la numérotation, le marquage des oeuvres
et l'utilisation de procédés de cryptage[^110]. Les revendications
des auteurs ont été largement et rapidement entendues puisque, dès cette
année, l'O.M.P.I. a proposé à la signature des Etats membres deux
nouvelles conventions adaptant le droit d'auteur et le copyright aux
réseaux numériques[^111].

D'un point de vue radicalement opposé, l'EFF et d'autres associations
dans la même mouvance comme Blue Note ou le mouvement Copy Left,
réclament, au nom de la liberté, l'abolition pure et simple des droits
d'auteur. L'EFF s'est adressée, dans cet esprit, au G7 pour lui demander
d'adopter comme principe fondamental la libre circulation des
informations. Cette revendication ne fait aucune distinction selon le
type d'utilisation (commerciale ou non) ni la qualité des utilisateurs
(entreprises ou particuliers)[^112]. Des
auteurs plus modérés soulignent en tout cas le caractère mal adapté du
droit d'auteur à un médium multimédia faisant une "utilisation massive"
d'éléments protégés et préexistants[^113], p. 187-8.].

Ici encore, il nous paraît souhaitable de s'extraire d'une approche
purement pécuniaire qui réduit la question à un conflit d'intérêts entre
les auteurs d'une part et les diffuseurs d'informations d'autre part, à
un marchandage pour le partage de la nouvelle manne céleste prodiguée
par l'Internet[^114]. Cette vision marchande, de même d'ailleurs que la
position conservatrice des représentants des auteurs, ne prend pas
suffisamment en compte la spécificité de la communication
*interactive* sur le réseau. Celle-ci doit, à notre avis, conduire
à réexaminer à nouveau frais, le concept d'*oeuvre*. Cette
réflexion, qu'il nous faut malheureusement ajourner, pourra s'appuyer
sur les importants travaux des linguistes, sémiologues et critiques
structuralistes et poststructuralistes, dont les propos sur
"l'intertextualité" et "l'oeuvre ouverte" ont acquis avec le temps une
portée presque prophétique[^115]. Qu'il suffise de dire que la notion
"d'auteur" véhicule l'idée de maîtrise par l'émetteur sur la forme et le
sens du message et que "l'oeuvre" implique l'intangibilité de ce
message, dont l'auteur conserve les clefs[^116]. Cette
conception unilatérale et figée ne convient pas à la logique interactive
de la discussion, qui suppose au contraire la libre disposition du
message par le destinataire ou le public en général, par le moyen de
citations, références, critiques, ou même de transformations et de liens
établis avec d'autres textes. Comme l'écrivait Roland Barthes il y a
près de trente ans, "nous savons que pour rendre à l\'écriture son
avenir, il faut en renverser le mythe : la naissance du lecteur doit se
payer de la mort de l\'Auteur[^117]". La prise en compte de l'espace public de discussion
qu'ouvre Internet commande en tout cas de contrebalancer les droits de
l'auteur avec ceux des lecteurs, ou pour mieux dire des interlocuteurs,
qui échangent sur le réseau. Cette opinion ne nous semble pas sans écho
dans la jurisprudence.

Les juges sanctionnent généralement la diffusion sur le réseau d'oeuvres
protégées, sans le consentement de leurs auteurs. En Belgique, le
Tribunal civil de Bruxelles a ainsi ordonné à la société _Central
Station_ de cesser, à peine d'astreinte, la diffusion sur son site
d'articles de presse reproduits sans l'autorisation expresse des
journalistes ou de leurs mandataires[^118]. Selon les
représentants des auteurs, de tels faits ouvriraient à l'auteur des
droits non seulement à l'égard du serveur, mais encore du fournisseur
d'accès et même de l'opérateur du réseau[^119].

Il en a cependant été jugé autrement aux Pays-Bas, dans une affaire
concernant *l'Eglise de scientologie*, qui tente, par de nombreuses
actions en justice menées dans plusieurs pays, de s'opposer à la
communication sur le réseau des textes de son fondateur, R. Hubbard,
qu'elle estime protégés par le copyright et le droit
d'auteur[^120]. Le Président
du Tribunal de La Haye rejette l'action en contrefaçon, au motif que les
textes controversés constituaient des citations permises au regard de la
loi néerlandaise. Le jugement ajoute, à l'égard des fournisseurs d'accès
et de l'opérateur, que ceux-ci ne fournissent que le moyen de la
communication publique sans pouvoir exercer en principe d'influence sur
le contenu de celle-ci ni même sans avoir connaissance des données
publiées via leur canal sur l'Internet, ce qui les décharge en règle de
toute responsabilité[^121].

M. Rosen explique cette décision par "la personnalité contestée" de
l'Eglise. Une telle motivation *ad hominem*, à la supposer exacte,
ne serait pas recevable en droit. Le paradigme de l'espace public permet
néanmoins d'approuver la décision mais pour un autre motif. La doctrine
diffusée par l'Eglise de scientologie, sur base de laquelle elle recrute
des adeptes, s'inscrit en effet dans le cadre d'une communication
publique. Celle-ci implique le droit pour chacun de prendre connaissance
des discours des responsables l'Eglise, de les discuter, de les
approuver ou de les contester et de les reproduire dans la mesure utile
au bon déroulement du débat public. L'Eglise ne peut se retrancher
derrière le droit d'auteur pour faire obstacle à cette discussion ou
tenter d'en maîtriser le cours. La protection de l'auteur doit céder ici
devant les nécessités du débat public[^122].

Plus délicate, *l'affaire TotalNEWS* montre bien l'enjeu central du
droit d'auteur dans la confrontation que se livre actuellement la
logique marchande et celle de l'espace public[^123].
TotalNews a développé sur le réseau un "para-site" permettant d'accéder,
par le moyen, classique sur le Web, des *hyperliens* à plus de
1.400 sites d'information en ligne, dont notamment CNN, le Washington
Post, Newsweek, le Wall Street Journal et Time Magazine. Lorsque
l'usager accède à un de ces sites via le site de TotalNews, il ne quitte
pas pour autant le cadre de ce dernier, qui demeure visible à l'écran,
tandis que sur le bas défile une publicité, généralement pour un
annonceur de renom, tel AT&T. En février dernier, un groupement de six
majors en matière d'informations[^124] assigna TotalNews devant une
juridiction fédérale de New-York arguant que cette pratique de lien
(*linking*) constituait "l'équivalent Internet du piratage d'une
oeuvre protégée[^125]".

Après plusieurs mois de laborieuses négociations, l'affaire s'est
récemment soldée par une transaction, consignée dans un document d'une
vingtaine de pages, qui ne vide cependant pas la question de droit
litigieuse. La transaction, révocable moyennant un préavis de 15 jours
ouvrables, accorde des "licences" à TotalNews pour établir des liens
hypertextes vers les sites des demandeurs. Il ne prévoit aucune
compensation financière mais interdit l'affichage par TotalNews de
publicités ou de tout autre matériel audio-visuel tandis qu'un lien est
établi avec un de ces sites. Dans les faits, TotalNews avait cessé cette
pratique depuis deux mois. L'accord, quoique ne créant pas formellement
un précédent, inaugure une pratique qui rend incertain l'avenir du
paysage sur le Web et risque, selon les observateurs, de provoquer une
certaine frilosité dans l'établissement d'hyperliens, en particulier sur
les sites commerciaux. On comprend bien la position des majors, qui ne
souhaitent pas abandonner à TotalNews les recettes publicitaires
résultant de l'exploitation de leurs propres sites. Cette pratique
s'apparente à du parasitisme. Mais le remède ne risque-t-il pas de se
révéler pire que le mal, comme le craignent certains experts ?

Au-delà de l'affaire, la question se pose en effet de savoir dans quelle
mesure un site peut refuser d'être relié aux autres ou soumettre
l'établissement d'un tel lien à licence, payante ou non. Selon B.
Keller, un des conseils des majors dans cette affaire, "le fait d'entrer
sur le WWW n'implique aucun consentement à être relié aux autres sites.
On n'abandonne pas ses droits du seul fait de participer à ce médium".
Cette opinion laisse rêveur quand on sait que le principe même du Web
(c'est-à-dire littéralement "la toile") repose sur l'établissement d'un
nombre indéfini d'hyperliens. Le Net ressemble à une vaste encyclopédie
où chaque terme renvoie à d'autres articles. En cela, il imite la
culture elle-même[^126]. On mesure bien, à l'occasion de cette affaire,
le risque majeur que la commercialisation à marche forcée de l'Internet
fait courir aux échanges d'idées et de savoirs développés jusqu'à
présent dans un cadre non marchand. La question ne restera pas longtemps
en l'état puisqu'elle fait l'objet d'un autre procès en cours, qui met
en cause le géant Microsoft[^127]. Une
solution équilibrée devrait à tout le moins sauvegarder la pratique
d'établissement libre des liens entre les sites non marchands.
## L'éthique de la communication et les limites de la liberté d'expression :
<léthique-de-la-communication-et-les-limites-de-la-liberté-dexpression>
Le concept d'espace public de discussion permet enfin d'éclairer la
question des limites de la liberté d'expression sur l'Internet et en
particulier d'évaluer les formes de sanctions et les procédures de
contrôle des contenus mises en place sur le réseau lui-même. Il s'agit
d'échapper au dilemme entre le laisser-faire absolu et un contrôle
étatique difficilement praticable et parfois peu légitime, en posant en
principe le respect d'une éthique de la discussion. Les règles de
l'éthique de la discussion se déduisent directement de la structure de
l'espace public[^128]. Elles définissent en quelque sorte le cadre normatif
naturel de la communication dans sa dimension morale et politique. Ces
règles peuvent aisément être transposées à l'Internet, considéré comme
espace public global.

La participation à une communauté de discussion démocratique est fondée
sur la reconnaissance par chacun d'un droit égal de parole pour tous. Ce
droit s'étend aux propos qui choquent, inquiètent ou même attaquent
durement les convictions ou les croyances d'autrui[^129]. On en perd toutefois le bénéfice
lorsqu'on sort du cadre de la communauté de parole, soit en quittant le
terrain de la discussion pour celui de la violence, soit en déniant à
l'autre la qualité de membre de la communauté, par exemple en lui
refusant la dignité d'être humain[^130]. La diffusion de photographies pédophiles entre, par
exemple, dans la première catégorie puisqu'elle présuppose
nécessairement la commission d'actes de violence sur des enfants, qui
n'ont rien à voir avec le droit de s'exprimer. On sort ici du domaine de
la communication et on retrouve la compétence classique du droit pénal
interne et international. La diffusion de propos racistes participe de
la seconde catégorie. Celui qui dénie à l'autre le droit égal de parole
perd lui-même le bénéfice de ce droit, assorti d'une condition de
réciprocité, et s'expose à des sanctions de la communauté ou à des
mesures de représailles. C'est sous ce dernier angle que nous passerons
rapidement en revue les mesures "d'autorégulation" organisées sur le
réseau afin d'en mesurer la légitimité.

Le "*flaming*" représente un premier type de mesures de
représailles mis en oeuvre par les utilisateurs du réseau eux-mêmes.
Cette pratique consiste à innonder de messages l'émetteur d'une
communication jugée inacceptable en sorte de bloquer son
site[^131]. Le flaming est parfois présenté comme une forme de justice
privée. Selon nous, il s'apparente plutôt à un lynchage, médiatique pour
le coup. Il viole la liberté de celui qui en fait les frais dans la
mesure où le droit de s'exprimer emporte celui d'être entendu. Mais,
comme on vient de le dire, la jouissance de tels droits suppose une
reconnaissance mutuelle et ne peut être invoquée à l'appui d'une
propagande négatrice d'autrui, dont les porte-parole prétendraient se
poser en victimes[^132].

Plus prometteuse nous paraît la pratique du *référendum* informel,
qui peut conditionner l'admission d'un groupe de discussion nouveau sur
Usenet. Ces consultations ont parfois donné lieu à de véritables
campagnes de mobilisation électorale, notamment pour bloquer la création
d'un groupe néonazi[^133]. Pour la petite histoire, cette campagne
a d'ailleurs donné lieu à un phénomène d'écho encombrant, les
internautes continuant à s'inonder d'e-mails longtemps après la fin des
opérations de vote.

Plusieurs logiciels disponibles sur le marché proposent en outre un
*filtrage* des communications. Ils fonctionnent sur le principe
soit de la liste noire, qui interdit à l'utilisateur un certain nombre
de sites ou d'adresses à raison du type de messages qui s'y trouvent
(par exemple : violence, nudité, actes sexuels, drogue, etc.), soit de
la liste blanche, qui n'autorise l'accès qu'à un certain nombre de sites
préselectionnés (procédé utilisé dans les établissements scolaires),
soit encore de la labellisation (rating), qui permet d'imposer de
manière souple des restrictions aux utilisateurs en fonction d'une
échelle de cotation des contenus[^134], p. 170.]. Dans la mesure où la liberté de
communiquer implique celle de ne pas communiquer, le recours à ces
procédés n'est pas critiquable en tant qu'il s'applique à celui qui en
prend l'initiative et aux personnes dont il est responsable (enfants,
élèves, etc.). Il est par contre attentatoire aux libertés dès lors
qu'on l'impose d'autorité aux utilisateurs, comme dans le cas des
proxyserveurs nationaux[^135].

La mise en place d'une *hot line* permet aux utilisateurs de
dénoncer, auprès de leur fournisseur d'accès ou d'un organisme
indépendant ou même de la police, les sites illégaux[^136]. Il convient d'examiner les suites qui seront
réservées à ces appels. Pour la *Safety Net Fondation*, mise en
place à l'initiative d'industriels du réseau, ces appels servent à la
classification des contenus délicats (rating) et permettent d'engager le
cas échéant la responsabilité des fournisseurs d'accès qui n'auraient
pas réagi[^137], p. 168-9.]. La réaction attendue du fournisseur d'accès consiste
en la *déconnexion* de l'émetteur indélicat. Cette pratique nous
paraît cependant sujette à caution dans la mesure où elle présente des
risques importants d'arbitraire. On cite ainsi l'exemple d'un
utilisateur déconnecté pour avoir dans un message critiqué la politique
de tarification de son fournisseur d'accès. Dans une société dominée par
l'information et où l'accès universel au réseau est publiquement
garanti, la déconnexion ne peut, à notre avis, être décidée que dans des
conditions restrictives, par une autorité indépendante, sur la base de
principes clairs et à l'issue d'un procédure équitable.

A cet égard, les travaux concernant l'installation d'un
*cybertribunal* et le développement d'autres modes de règlement de
conflits sur le Net nous paraissent particulièrement dignes
d'intérêt[^138].
## La "Netiquette" et le droit des gestionnaires du réseau :
<la-netiquette-et-le-droit-des-gestionnaires-du-réseau>
Un autre mode encore d'autorégulation des contenus diffusés sur
l'Internet est fourni par la "Netiquette". Ce terme désigne, de manière
très générale, un ensemble de règles de bon usage du réseau, qui se
structurent souvent sous la forme de "codes de bonne conduite". Certains
auteurs pensent que de tels codes sont en train de fixer des "règles de
l'art" auxquels les juges se réfèreront pour apprécier les
responsabilités éventuelles des différents acteurs de réseau[^139]. La question de la valeur juridique de ces règles et de leur
opposabilité aux différents utilisateurs mérite toutefois un examen
attentif et prudent.

Quant à leur contenu, les règles de la netiquette sont de nature
extrèmement variable. Par exemple, dans le code du Usenet (forums de
discussion), on trouve pêle-mêle des conseils d'utilisation efficace et
des règles de bon usage (« soyez brefs », « n'envoyez jamais deux fois
le même message », etc.) , des prescriptions éthiques (« n'oubliez
jamais que de l'autre côté se trouve un être humain ») et déontologiques
(« n'utilisez pas Usenet comme un médium publicitaire »), des
avertissements juridiques (« soyez attentifs aux licences et droits
d'auteur »), des sortes de clauses d'exonération de responsabilité au
profit des administrateurs du réseau (« ne rendez pas les
administrateurs du système responsables des comportements des
utilisateurs ») et des normes de communication, qui frisent le
« politiquement correct » (« prenez garde à l'humour et au sarcasme
»)[^140], Paris, Eyrolles, 1996, annexe 1.].

Ces codes sont, pour la plupart, rédigés et diffusés à l'initiative, non
pas des "internautes" eux-mêmes, malgré quelques exceptions sympathiques
mais de peu de portée[^141], mais bien des
industriels qui opèrent sur le réseau[^142]. Ils répondent, de même que
"Safety Net", au souci d'éviter autant que possible l'engagement de la
responsabilité des opérateurs et fournisseurs d'accès du fait des
contenus diffusés. L'identité du rédacteur est cependant singulièrement
occultée dans les codes, qui sont fréquemment présentés, de manière
ambiguë voire trompeuse, comme émanant des utilisateurs eux-mêmes.
Ainsi, l'article 6 du contrat *Wanadoo*, proposé par France
Télécom, stipule que "la communauté des utilisateurs a développé un code
de conduite dont la violation peut avoir pour effet d'exclure le
contrevenant de l'accès à Internet[^143], p. 227, note 528 qui cite des clauses
similaires dans le contrat "Grolier Interactive Entreprises".]" alors
que le code auquel il est fait référence a été mis en forme par France
Télécom elle-même[^144]. De même, le Groupement des éditeurs de service en
ligne (GESTE) n'hésite pas dans son code à s'exprimer au nom des
« utilisateurs » alors qu'il représente, comme son nom l'indique, les
éditeurs de service[^145].

Ces indications empêchent, selon nous, d'attribuer aux dispositions de
ces codes une valeur juridique équivalente à celle des « usages
honnêtes » en matière commerciale. Comme telles, les règles de la
netiquette ne nous paraissent pas opposables aux utilisateurs du réseau.
Ils ne reflètent pas forcément leurs pratiques et ne bénéficient pas de
leur consentement. Bien entendu, ceux-ci peuvent s'engager
contractuellement, à l'égard de leur fournisseur d'accès, à respecter
les dispositions de tel ou tel code. Ces dispositions jouiront en
principe de la valeur accordée aux stipulations inscrites dans les
contrats d'adhésion. Elles ne peuvent toutefois, à notre avis, porter
atteinte aux droits fondamentaux des utilisateurs du réseau et en
particulier à leur liberté d'expression[^146].

Il en va autrement des usages qui régissent les relations entre
opérateurs du réseau ou les échanges de données informatisées entre
professionnels. Ces derniers font de plus en plus l'objet d'accords
modèles dits « d'interchange », dont l'adoption généralisée est
encouragée notamment par la Commission européenne et la Commission des
Nations-Unies pour le droit du commerce international
(CNUDCI)[^147], p.61.]. Ces accords n'ont pas vocation à s'appliquer aux
particuliers.

De manière plus générale, la volonté affichée par certains initiateurs
et gestionnaires du réseau, ou plus discrètement par un club fermé de
quelques grands groupes privés, de conserver ou d'acquérir un « droit de
regard » sur les activités menées sur Internet[^148] appelle
de notre part les plus grandes réserves. Ces tentatives, qualifiées un
peu rapidement « d'autocontrôle », sont d'autant plus discutables
qu'elles prétendent substituer un droit du réseau aux droits défaillants
des Etats, sans pouvoir prétendre à une quelconque légitimité politique
et en particulier à aucune forme de représentativité démocratique. Si le
contrôle par les Etats du contenu des messages diffusés sur l'Internet
est discutable, leur contrôle par les propriétaires et opérateurs du
réseau apparaît totalement inacceptable. C'est un peu comme si Belgacom
prétendait dicter aux résidents belges la manière de mener leurs
conversations téléphoniques, sous le prétexte que leurs communications
empruntent son réseau. La célèbre formule de Mc Luhan, « le message,
c'est le médium » marque ici ses limites. Sur le plan juridique à tout
le moins, le message doit être indépendant de son canal de
diffusion[^149]. Sauf à tomber dans la pire des dérives
technocratiques, il ne peut être question, à notre avis, de reconnaître
aux propriétaires des infrastructures des droits sur les messages
diffusés par leur entremise.

Le rapport américain Cook[^150] adopte une position similaire à la nôtre à
propos de l'Internet Law & Policy Forum (ILFP). Ce forum, lancé en 1995,
à l'initiative de trois juristes américains, se présente comme une
structure autoproclamée de régulation de l'Internet. Les sièges sont
attribués au sein du forum à ceux qui en financent les travaux. Le
rapport Cook juge les activités de l'ILFP « étranges et peut-être même
inquiétantes » et ces auteurs ajoutent : « Nous croyons que la
Communauté Internet devrait surveiller l'ILPF plus étroitement depuis
que l'ILPF met en avant un modèle de gestion (*governance model*)
qui est essentiellement fermé et vraisemblablement contrôlé par les plus
importantes sociétés sur le Net. Nous le croyons un modèle entièrement
contraire aux principes sur lequel Internent a été bâti[^151] ».
## Conclusion : un modèle complexe et incertain :
<conclusion-un-modèle-complexe-et-incertain>
Quel droit donc pour l'Internet ? Quel modèle pour assurer la régulation
juridique des activités menées sur le réseau ? Au terme de ce tour
d'horizon, on ne peut apporter qu'une réponse nuancée et prudente. Nous
l'avons vu, plusieurs logiques divergentes et concurrentes se livrent
actuellement une lutte d'influence dont l'issue, encore incertaine,
contribuera à déterminer les principes et les règles applicables sur le
réseau. On peut néanmoins tirer de cette étude quelques observations,
qui n'ont d'autre ambition que de contribuer au débat en cours :

1° La réduction fréquente du débat sur la régulation d'Internet à un
face-à-face entre, d'une part, la « loi du marché », qui permet tout et
consacre le droit du plus fort, et, d'autre part, le « droit de
l'Etat », garant de la protection des libertés individuelles, nous
paraît datée, inadéquate et réductrice. Elle tient peu compte de
l'originalité du fait de société que représente l'émergence d'un espace
public de discussion à l'échelle mondiale.

2° Pour l'Etat, une analyse juridique d'Internet dans une perspective
purement interne, même appuyée sur les règles de conflits de lois et de
juridictions, s'avère peu réaliste. Elle se heurte à un problème
d'échelle incontournable. On ne peut régler au niveau national une
entreprise essentiellement planétaire. On ne peut régler au niveau du
territoire de l'Etat des activités qui, en raison de leur nature même,
ne se déroulent sur aucun territoire déterminé. Si les Etats entendent
exercer un contrôle effectif sur le réseau, ils seront très
vraisemblablement contraints de passer par la voie de la coopération
internationale.

3° En outre, nous ne sommes pas totalement convaincus par la
présentation de l'Etat en champion des libertés individuelles. Bon
nombre d'Etats composant la communauté internationale ne sont pas des
parangons de la démocratie. Nous avons vécu jusqu\'à présent dans une
certaine tension - pas forcément négative - entre d'un côté la
revendication individuelle de liberté, notamment d'expression, et de
l'autre la souveraineté de l'Etat. Le développement de l'Internet crée
sans doute une situation de fait nouvelle, plus favorable à la liberté
individuelle. Pour autant, la caricature des thèses des partisans de la
liberté d'expression, parfois dépeints en dangereux anarchistes,
couvrant des activités criminelles ou voulant faire du réseau un
« espace de non droit », ne nous paraît absolument pas pertinente. Le
récent arrêt Reno de la Cour Suprême des Etats-Unis, qui invalide, au
nom de la liberté d'expression et de la démocratie, certaines
dispositions du Communication Decency Act, donne, à notre avis, une plus
juste mesure de la légitimité des revendications en faveur de la
liberté.

4° D'autre part, l'application pure et simple de la logique marchande
aux échanges sur Internet, l'assimilation du réseau des réseaux à une
modalité technique de la mondialisation économique ne nous semblent pas
davantage pertinentes. L'échange des savoirs et la discussion publique
ont leur logique et leur éthique propres, distinctes des règles de
l'échange commercial. Certes, de forum d'idées, l'Internet se transforme
de plus en plus en marché d'informations. Mais il est souhaitable que
les deux logiques puissent coexister et fonctionner chacune selon un
régime spécifique[^152]. Cette coexistence autonome du marché et du débat public se
trouve d'ailleurs inscrite au cœur même du contrat social
moderne[^153]. L'économique ne doit pas absorber le
politique. Du reste, la commercialisation à outrance pose d'importants
problèmes d'adaptation à un réseau qui n'a pas été conçu dans cet
esprit. On pense notamment aux droits d'auteur qui, poussés au bout de
leur logique, risquent de compromettre la liberté des échanges et
l'établissement des hyperliens, qui sont le coeur du Web.

5° On préférera dès lors substituer au couple antagoniste Marché-Etat,
la distinction entre logique marchande et éthique de la communication.
Cette dernière distinction se révèle utile, en particulier pour faire le
tri entre différentes formes « d'autocontrôle » ou « d'autorégulation »
pratiquées sur le réseau. On se gardera à cet égard de confondre les
initiatives qui mobilisent véritablement les utilisateurs et qui
recourent au principe démocratique avec les tentatives de certains
industriels d'imposer leur propre réglementation à tous les usagers. Sur
ce point, nous ne partageons pas l'engouement manifesté pour la
« netiquette », qui, dans l'état actuel des choses, ne présente pas les
caractéristiques et les garanties nécessaires pour prétendre codifier
les « usages honnêtes » du réseau ni les « règles de l'art » de
communiquer en ligne.

L'Internet est en train de modifier non seulement la conception que nous
nous faisons de notre droit mais encore la manière que les juristes ont
de le pratiquer au quotidien. Cette évolution se fera-t-elle pour le
meilleur ou pour le pire ? Il nous appartient à chacun, dans une
certaine mesure, d'en décider, tant il est vrai que toute enterprise
présente *a priori* un caractère indécidable[^154], Combas, éd. de l'éclat, 1994.] et que ce sont les
participants et donc ici les utilisateurs qui lui confèrent un
sens[^155], p. 295).], d'ailleurs révisable,
d'après l'usage qu'ils en ont et l'idée qu'ils s'en font.

---

[^1]: La
*Weltaanschaung*, concept philosophique d'origine allemande,
désigne l'idée globale que nous nous formons de l'univers. Nous avons
forgé, par analogie, le concept de "vision du droit", défini dans B.
Frydman, "Philologie et exégèse : un cas d'herméneutique comparée",
*Revue interdisciplinaire d'études juridiques*, 1994.33, p. 59-83,
spéc. p. 81 et largement illustré dans B. Frydman, "Y a-t-il en droit
des révolutions scientifiques?", *Journal des Tribunaux*, 1996, p.
809-813.
[^2]: Le paradigme désigne une idée maîtresse, un concept
opératoire central, autour desquels s'organise une discipline à une
époque donnée. La notion est développée par Th. Kuhn, _La structure
des révolutions scientifiques
[^3]: C. Doutrelepont, « En guise de conclusion :
réflexions sur quelques aspects réglementaires de la société de
l'information », _Libertés, droits et réseaux dans la société de
l'information
[^4]: J.-N. <span class="small-caps">Brouir
[^5]: M. Vivant, « Cybermonde : Droit et droits
des réseaux », *Semaine juridique*, 1996, I, n° 3969, p. 401.
[^6]: A. Smith, *La richesse des nations*, 1776.
[^7]: En ce sens : Y. Brulard et P. Demolin, « Les
transactions commerciales avec les consommateurs sur Internet » ,
*Internet face au droit*, Cahiers du Crid, n° 12, Namur,
Story-Scientia, 1997, p. 64 critiquant cette démarche.
[^8]: M. Vivant, o. c., _Semaine
juridique
[^9]: La notion d'*espace*
*virtuel* désigne le milieu de la communication, lequel n'est ni
clos ni même situé puisque, en raison du lien *hypertexte*
notamment, il renvoie constamment à d'autres lieux à d'autres possibles
(en ce sens notamment : Y.Poullet et R. Queck, « Le droit face à
Internet », *Internet face au droit*, p. 232).
[^10]: C'est notamment la position de Vivant,
*o.c.* in La Semaine Juridique, pp. 402-3.
[^11]: Rappelons que l'article 5.1. de la Convention de Rome
sur la loi applicable aux obligations conventionnelles fait exception au
principe de l'autonomie de la volonté dans la mesure où celui-ci ne peut
avoir pour résultat de « priver le consommateur de la protection que lui
assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a
sa résidence habituelle » notamment « si la conclusion du contrat a été
précédée dans ce pays (...) d'une publicité et si le consommateur a
accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat »
(Sur ces questions, on peut lire : O.Iteanu, _Aspects juridiques du
commerce électronique
[^12]: Dans
le même sens : Brulard et Demolin, o. c., *Internet face au droit*,
p. 64 et Vivant, *idem*, p. 226.
[^13]: Telle est la position affichée notamment par une
société hollandaise proposant quelques "produits miracles" sur son site
Web, dans les limites prescrites par le droit des Pays-Bas mais en
contravention avec le droit national des acheteurs notamment français.
[^14]: Brulard et Demolin, o. c.,
*Internet face au droit*, p. 6.
[^15]: Poullet et Queck, _o. c.,
Internet face au droit
[^16]: L'expression est employée
par J.-J. Lavenue, « Cyberespace et droit international : pour un
nouveau jus communicationis », _Droit prospectif. Revue de la
recherche juridique
[^17]: Lavenue, o. c., p. 824.
[^18]: Lavenue, o. c., p. 826
[^19]: Les
références sont données par Lavenue, o. c., p. 826.
[^20]: Lavenue, o.
c., p. 826.
[^21]: Voyez la relation
de cette affaire dans Lavenue, o. c., p. 827.
[^22]: Brulard et Demolin, *o. c., Internet face au droit*,
p. 5.
[^23]: Poullet et Queck, _o. c., Internet face au
droit
[^24]: Lavenue, o. c., p. 840.
[^25]: Poullet et Queck, _o. c., Internet face au
droit
[^26]: Ce qualificatif est
employé par O. Francescon, "Les nouvelles techniques d'information et de
communication et leur exploitation à des fins illicites. L'exemple des
activités touchant à la pornographie dure dans l'Internet", _Revue
internationale de criminologie et de police technique
[^27]: P. Trudel, « Introduction au droit du commerce
électronique sur l'Internet », *Revue du Barreau (Canada)*, 1995,
p. 521-551, cité par E. Davio, « Questions de certification, signature
et cryptographie », *Internet face au droit*, p. 75. - Dans le même
sens, Lavenue, o. c., , p. 815.
[^28]: Dir. 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du
24/10/95 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du
traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation
de ces données. - Pour une analyse de la portée de cette directive,
spécialement en ce qui concerne Internet, voyez M.-H. Boulanger et C. de
Terwangne, « Internet et le respect de la VI privée », _Internet
face au droit
[^29]: *idem*, p. 212.
[^30]: Thomas et Boulanger, « Y a-t-il un
ange gardien dans la salle ? », *Libertés, droits et réseaux...* ,
p. 232.
[^31]: Cette dénomination
enracine l'EFF dans la tradition américaine de la "nouvelle frontière",
qui poussait les pionniers toujours plus à l'Ouest à la découverte de
territoires inconnus.
[^32]: cité par Lavenue, o. c., , p. 829.
[^33]: Vivant, _o.
c., Internet face au droit
[^34]: D. Fesler, « Les aspects juridiques des réseaux de
télécommunications », *Libertés, droits et réseaux...*, p.95.
[^35]: Lavenue, o. c., p. 817-8.
[^36]: Francescon, o.c*.*, p. 67.
[^37]: ibidem.
[^38]: "Congress shall make no
law (...) abridging the freedom of speech, or of the press (...)". On
comparera le caractère absolu de ce texte à la rédaction plus nuancée de
l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de
l'homme et des libertés fondamentales.
[^39]: Le F.B.I. se montre peu satisfait des développements
récents. Il réclame des pouvoirs étendus d'écoute pour décrypter les
messages et promet à défaut "une société de l'information invivable aux
mains des barons de la drogue et des terroristes" (propos repris sur le
site belge *Droit & Nouvelles technologies*
http:/\/www.lexnet.be/Droit-Technologies/ (ASBL Droit et Technolgie)).
[^40]: cité par Lavenue, o.
c., , p. 830.
[^41]: American Civil Liberties Union
(site Web : http:/\/www.aclu.org/).
[^42]: US District Court for Eastern Pennsylvania, ACLU V.
Reno, 11 juin 1996. Le texte intégral de la décision est disponible sur
le site précité d'ACLU.
[^43]: US Supreme Court, 26 juin 1997, No. 96-511, Reno,
Attorney General of the United States, et al. v. American Civil
Liberties Union et al..
[^44]: La Cour opère une
distinction entre messages "obscènes" et "indécents". On peut rapprocher
ces derniers des "discours qui heurtent, choquent ou inquiètent"
protégés par l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde aux
termes de l'arrêt Handyside du 7 décembre 1976.
[^45]: "The CDA differs from
the various laws and orders upheld in those cases in many ways,
including that it does not allows parents to consent to their
children\'s use of restricted material \; is not limited to commercial
transactions; fails to provide any definition of \"indecent\" and
\"patently offensive\" \; neither limits its broad categorical
prohibitions to particular times nor bases them on an evaluation by an
agency

familiar with the medium\'s unique caracteristics \; is punitive \;
applies to a medium that, unlike radio, receives full First Amendment
protection \; and cannot be properly analysed as a form of time, place,
and manner regulation because it is content-based blanket restriction on
speech.\"
[^46]: \"The interest in
encouraging freedom of expression in a democratic society outweighs any
theoretical but unproven benefit of censorship\".
[^47]: Cette information a été recueillie sur le site Web
*Droit & Nouvelles technologies* (précité).
[^48]: Conseil
Constitutionnel, 24 juillet 1996, censurant les articles 43-2 et 43-3 de
l'article 15 de la loi sur les télécommunications, dit amendement 200 ou
amendement Fillon.
[^49]: Bxl, 19/2/85, R.W., 1985-86, p. 806 et suiv. et
note et Bxl, 25 mai 1993, J.T., 1994, p. 104 et suiv. et obs. cités par
Fesler, *o. c., Libertés, droits et réseaux...*, p. 122. - Mais la
même Cour a décidé en sens contraire dans Bxl, 14/1/94, J.L.M.B., 1994,
p. 995 et suiv.
[^50]: Felser, _o. c., Libertés, droits et
réseaux...
[^51]: Voy. entre autres :
Vivant, *o. c., Internet face au droit*, p. 224; Doutrelepont,
*o. c., Libertés, droits et réseaux...*, p. 237 et suiv. se
référant notamment à Petrella; Lavenue, o. c., p. 829 et suiv..
[^52]: Lavenue, o. c., p. 836.
[^53]: Lavenue, o. c., p.
\829.
[^54]: ibidem.
[^55]: R. Petrella, "Dangers d'une
techno-utopie", in *Le monde diplomatique*, mai 1996, p. 17 cité
par Doutrelepont, *o. c., Libertés, droits et réseaux...*, p. 237-8
et 241. - Dans le même sens, Brouir estime que le contexte internet
produit "un effet d'aubaine idéologique pour les promoteurs européens du
'tout au marché'" (in *o. c., Libertés, droits et réseaux...*, p.
291). M. Martens dénonce quant à lui « le projet gestionnaire » que
dissimule "l'illusion lyrique du cybermonde" (« La VI privée est-elle
soluble dans l'éther ? Technologies nouvelles et droits de l'homme », p.
198).
[^56]: Article précité in _Internet face
au droit
[^57]: On a avancé les chiffres
d'un marché annuel de 450 milliards de dollars et de 1000 milliards pour
2010 (Lavenue, o. c., p. 814 citant un article de A. Torres, "Qui tirera
profit des autoroutes de l'information ?", *Le monde diplomatique*,
novembre 1994). La Commission européenne se réfère à une étude qui fixe
des perspectives plus modestes. En 1996, Internet devait générer une
somme de 2,2 milliards \$ seulement pour les U.S.A.. D'ici l'an 2000,
l'activité sur Internet devrait représenter 45,5 milliards \$, dont 14,
2 en infrastructure et 21,9 milliards pour le commerce en ligne.
[^58]: On se rappelle les
discours de campagne du futur VIC Président Al Gore sur les
*Information Superhighways*.
[^59]: Pour un résumé de
l'histoire d'Internet, voir Lavenue, o. c., p. 813 et suiv..
[^60]: Lavenue, o. c., , p. 816.
[^61]: Pour une analyse de la politique de la
Commission synthétisée dans ce paragraphe, voyez la très intéressante
étude de J.N. Brouir, "La société de l'information : nouveau marché ou
projet de société ?", *Libertés, droits et réseaux...*, p.
285-296.
[^62]: "L'europe et la société de
l'information planétaire. Recommandation au Conseil européen".
[^63]: "Vers la société de l'information en Europe : un
plan d'action".
[^64]: Un récent
avis du Comité économique et social européen du 9 juillet 1997 intitulé
\"L\'Europe à l\'avant-plan de la société de l\'information planétaire :
plan d\'action évolutif\" souhaite néanmoins l'instauration rapide d'un
cadre réglementaire pour une société de l\'information européenne,
pluraliste, démocratique et économiquement rentable.
[^65]: G. Denef, « L'évolution de la réglementation
belge en matière de télécommunications : d'un cadre juridique réel à un
cadre juridique virtuel ? », in *Libertés, droits et réseaux...*,
p. 152.
[^66]: Brouir, _o. c., Libertés, droits et
réseaux...
[^67]: Pour un
développement circonstancié du concept de "droit naturel économique",
voyez G. Haarscher et B. Frydman, *Philosophie du droit*, Paris,
Dalloz, 1998 (à paraître).
[^68]: Pour un exposé des thèses de _Law &
Economics
[^69]: MM Bouachera note également cette
projection du droit économique américain sur la logique de la
communication qui auparavant oscillait entre la liberté d'information et
la souveraineté des Etats (in *Le Monde* du 1/2/96 cité par
Lavenue, o. c., p. 833).
[^70]: F. Simon, "Le commerce électronique mondial", in
*Libertés, droits et réseaux...*, p. 297-320, spéc. p. 302.
[^71]: Vivant, _o.
c., Internet face au droit
[^72]: Ces règles concordent avec les "principes
d'auto-régulation" recensés par Poullet et Queck, _o. c., Internet
face au droit
[^73]: Dans son essai _De
la liberté
[^74]: Dissent dans _Abrams v. United
States
[^75]: « Mais quand les hommes ont pris
conscience que le temps a contrarié beaucoup de convictions, ils peuvent
en venir à croire, plus encore que dans le fondement de leur propre
conduite que le bien ultimement recherché est mieux atteint par le libre
échange des idées, que le meilleur critère de vérité est la capacité de
la pensée à se faire accepter dans la compétition du marché (...). C'est
là, à n'en pas douter la théorie de notre Constitution ».
[^76]: Martens, _o. c.,
Libertés, droits et réseaux...
[^77]: *idem*, 198.
[^78]: Lavenue, o. c., , p. 838.
[^79]: Doutrelepont, _o. c., Libertés, droits et
réseaux...
[^80]: Le texte de cette
Charte était disponible sur le site web du gouvernement français : http
:/\/www. gouv.fr/français/activ/techno/charteint.htm.
[^81]: Voyez Ph. Gérard et V.
Willems, "Prévention et répression de la criminalité sur Internet",
*Internet face au droit*, p. 139-172, spéc. p. 167.- Sur la
nécessité d'approfondir une telle coopération, voir l'article précité
d'O. Francescon.
[^82]: En ce sens, sceptiques, Gérard
et Willems, loc. cit..
[^83]: Voir *supra* 1
*in fine*.
[^84]: Directive 95/62/CE
du Parlement Européen et du Conseil JOCE 30/12/1995 N°L321 p.6. - Voyez
notamment à propos de cette directive l'article de MM N. Risacher, « Le
service public des télécommunications et l\'échéance de 1998 : entre
libéralisation et service », _Les Cahiers du GERSE n° 1 : Les
services publics de réseaux dans le cadre du droit communautaire
[^85]: N. Risacher, o. c., 2.1.1..
[^86]: Souci exprimé notamment par Martens, o. c.,
*Libertés, droits et réseaux...*, p. 196.
[^87]: Souci exprimé par le Ministre belge de l'économie et des
télécommunications : Di Rupo, "La société de l'information", _o.
c., Libertés, droits et réseaux...
[^88]: modifiant la loi du 21 mars 1991 relative aux entreprises
publiques économiques.
[^89]: Deux
conventions ont été négociées au début de l'année 1997 et sont
actuellement soumises à la signature des Etats.
[^90]: En ce sens, notamment
Poullet et Queck, *o. c., Internet face au droit*, p. 238. La
signature électronique répond à des besoins d'identification et de
validation des engagements. Le système généralement proposé recourt à
des autorités de certification, les fameux cybernotaires ou notaires
électroniques (Sur cette question : E. Davio, _o. c., Libertés,
droits et réseaux...
[^91]: "Cyberespace et
droit international : pour un nouveau jus communicationis", _Revue
de la Recherche Juridique - Droit Prospectif
[^92]: *idem*, p. 836.
[^93]: *idem*, p. 838-9.
[^94]: Sur ce
point : Guy Vanthemsche, _Les paradoxes de l'Etat. L'Etat face à
l'économie de marché 19ème et 20ème siècles
[^95]: Pour
une puissante analyse de la logique de la communication, voyez J.
Habermas, *Théorie de l'agir communicationnel* (2 vol.), Paris,
Fayard, 1987 ainsi que J.M. Ferry, _Philosophie de la
communication
[^96]: Cette position est cependant
défendue par Lavenue, o. c., p. 839, qui présente l'Etat comme "l'agent
de l'expression normative au service des destinataires ultimes du droit
international : les individus".
[^97]: sans exclure bien
sûr les discours extrémistes, terroristes et manipulateurs. Voyez par
exemple Lavenue, o. c., p. 822-3 à propos de "Digital Djihad".
[^98]: Voyez les
références ci-dessus à Habermas et Ferry. La philosophie de la
communication a débouché récemment sur une philosophie du droit. On lira
à ce propos le dernier ouvrage en date de J. Habermas, _Droit et
démocratie
[^99]: L'expression de Richard Falk dans « Vers une
domination mondiale d'un nouveau type ? », *Le monde diplomatique*,
mai 1996, p. 16-7, est reprise par Lavenue, o. c., p. 839 et par
Doutrelepont, *o. c., Libertés, droits et réseaux...*, p. 257.
[^100]: *Contra* : Lavenue, loc. cit. et
Doutrelepont, loc. cit., qui estiment tous deux que les Etats ont un
rôle décisif à jouer et doivent être parties en ordre principal à ce
nouveau contrat social.
[^101]: La "Nation" n'a pas
précédé le serment du jeu de paume qui s'en réclame ni le "Peuple des
Etats-Unis d'Amérique" sa déclaration d'indépendance. La constitution
d'un "espace public universel" ne peut sans doute également se concevoir
qu'à la manière d'un surgissement déclaratif et volontariste. On lira
sur cette question, spécialement à propos de la Déclaration américaine
d'indépendance, l'article de J. Derrida, "Déclarations d'indépendance"
in _Otobiographies, L'enseignement de Nietzsche et la politique du
nom propre
[^102]: Lavenue, o. c., p. 819.
[^103]: Lavenue, o. c., p. 819.
[^104]: *idem*, p. 820.
[^105]: Martens, _o. c., Libertés, droits et
réseaux...
[^106]: T. Rosen,
Conseiller juridique à la délégation belge de la société des auteurs et
compositeurs dramatiques, en donne un très bon exposé dans son article :
"Le droit d'auteur sur les réseaux numériques : droit réel ou droit
virtuel ?", *Revue de droit de l'U.L.B.*, 1996, pp. 81-111.
[^107]: *idem*, p. 111.
[^108]: *ibidem*.
[^109]: *idem*, p. 90.
[^110]: Sur cet aspect de la
question, voyez un autre article bien informé de M. T. Rosen :
"L'identification des oeuvres et la communication en ligne", in
*Libertés, droits et réseaux...*, p. 75-92.
[^111]: Voyez *supra* le rapport de MM
Doutrelepont.
[^112]: Lavenue, o. c., p. 829-830. -
Adde : Rosen, o. c., in *Revue de droit de l'U.L.B.*, p. 81.
[^113]: Triaille, _o. c.,
Internet face au droit
[^114]: C'est pourtant l'approche que privilégie une
fois encore l'Union européenne. Rejetant la jurisprudence allemande, qui
conditionne le droit d'auteur à la qualité ou à la valeur esthétique de
l'oeuvre, la directive relative aux banques de données précise que "le
droit d'auteur communautaire ne se limite pas aux créations élitistes
mais doit garantir notamment une protection des droits économiques, à
savoir des droits patrimoniaux" (J.L. Gaster, « La protection juridique
des bases de données à la lumière de la discussion concernant le droit
d'auteur et les droits voisins dans la société de l'information »,
*Libertés, droits et réseaux...*, p. 27-51, spéc. p. 35 et les
références citées).
[^115]: On pense notamment aux travaux de
Barthes, Foucault, Eco, Genette, Derrida, etc., dont on renonce ici,
faute de place, à dresser la liste. On trouvera quelques indications
bibliographiques dans notre article précité "Philologie et exégèse : un
cas d'herméneutique comparée".
[^116]: Le terme "auteur" est
emprunté au vocabulaire juridique et désigne la personne dont on tient
ses droits. L'auteur implique une autorité, mais ce n'est pas avant
l'époque moderne que celle-ci s'attache à la personne de l'écrivain. Les
droits de celui-ci ne sont d'ailleurs reconnus qu'à partir de la
Révolution française. Voyez, pour plus de détails, mon article précité
"Philologie et exégèse...", spéc. p. 45-48, 69-70, 73 et 77-79.
[^117]: R. Barthes, "La mort de l'auteur"
(Mantéia, 1968), repris in *Le Bruissement de la langue*, Essais
critiques IV, Paris, Seuil, 1984, p. 61-67. Outre cet article célèbre,
l'ouvrage recense des textes magnifiques sur les relations entre
l'auteur, l'oeuvre et la lecture, qui sont plus que jamais
d'actualité.
[^118]: Civ. Bxl (cessation), 16
octobre 1996, AGJPB et consorts c. SCRL Central Station, cité par
Triaille, *o. c., Internet face au droit*, p. 179.
[^119]: Rosen, o. c.,
*Revue de droit de l'U.L.B.*, 1996, p. 105 et suiv..
[^120]: L'affaire est résumée par Rosen, *loc. cit.*, p.
107-9, qui reproduit les motifs essentiels du jugement.
[^121]: Deux décisions américaines, rendues dans
procédures proches d'un référé, ont également rejeté la demande de
l'Eglise de scientologie à l'égard de l'opérateur et du fournisseur
d'accès mais, semble-t-il, pour des raisons de pur fait (Rosen,
*loc. cit.*, p. 110).
[^122]: Dans le même esprit mais
étranger cette fois à l'Internet, on peut mentionner le litige qui
opposa au printemps dernier M. J.M. Le Pen à France Télévision, à propos
de la diffusion sur les antennes d'un portrait critique du Président du
Front National. Le Tribunal de Grande Instance de Paris, saisi en
référé, rejeta l'action de M. Le Pen, qui prétendait interdire la
diffusion de l'émission en arguant notamment de ces prétendus droits
d'auteur sur les discours reproduits.
[^123]: Les éléments de
l'affaire sont exposés dans l'article de MM M.L. Stone, "TotalNEWS case
ends with

out-of-court deal" (5 juin 1997), publiée sur le site de ZDNN.
[^124]: Il s'agit de Dow Jones & co.
Inc., Cable News Network Inc., Times Miror Co., The Washington Post Co.,
Time Inc. et Reuters New Media Inc..
[^125]: \"the Internet equivalent of pirating copyright
material\". Le texte intégral de la citation est publié à l'adresse :
http:/\/www.ljx.com/internet/complain.html.
[^126]: Sur le concept d'encyclopédie appliqué à la
culture, voyez U. Eco, *Les limites de l'interprétation* (tr. fr),
Paris, Grasset, 1992.
[^127]: La société de B. Gates est assignée
par la billeterie Ticketmaster à propos de l'exploitation de
"cyberguides" *Sidewalk*, qui proposent des hyperliens avec ses
propres sites, tout en se livrant directement à la vente de billets.
Pour un exposé des enjeux juridiques de l'affaire, voyez le compte-rendu
de D. Tysver sur http:/\/www.bitlaw.com/hot/ticketmaster.html.
[^128]: Sur l'éthique de la discussion : J. Habermas,
*De l'éthique de la discussion* (tr. fr.), Paris, Cerf, 1992. -
J.M. Ferry, *Habermas. L\'éthique de la communication*, PUF, Paris,
\1987. - Pour une présentation synthétique des règles de l'éthique de la
discussion et sur leur application en droit positif : B. Frydman,
"Négociation ou marchandage? De l'éthique de la discussion au droit de
la négociation", in *Droit négocié, droit imposed ?*, sous la
direction de Ph. Gérard, F. Ost et M. van de Kerchove, Bruxelles,
Publications des Facultés Universitaires Saint Louis, 1997, p. 231-252.
\- Adde sur l'éthique de la discussion en procédure pénale : B. Frydman,
« La philosophie de l'arrêt Connerotte », *Journal des Procès*,
1997, p. 10-14.
[^129]: Cette
position est entérinée à la fois par la Cour européenne des droits de
l'homme et la Cour Suprême des Etats-Unis, quoiqu'en des termes
différents (voir *supra* 2).
[^130]: Ces principes sont exposés et
illustrés de manière très convaincante par G. Haarscher, "Le
blasphémateur et le raciste", *Rev. Trim. des droits de l'homme*,
1995, p. 418-422, à propos de deux arrêts controversés de la Cour de
Strasbourg (Affaires Otto Preminger Institut c. Autriche et Jersild c.
Danemark).
[^131]: Poullet et Queck, *o. c., Internet face au droit*, p.
\237.
[^132]: Lavenue (o. c., p. 820-1)montre, textes à
l'appui, comment l'Internet est considéré comme une véritable arme de
combat par des organisations nazies ou terroristes.
[^133]: Pour le détail des opérations de vote,
voyez Th. Piette-Coudol et A. Bertrand, *Internet et la loi*,
Paris, Dalloz, 1997, p. 133-4.
[^134]: Gérard et Willems, _o.
c., Internet face au droit
[^135]: *Supra* I.
[^136]: En
Belgique, plusieurs hot lines ont été mises en place pour dénoncer la
pornographie enfantine sur le réseau. La police judiciaire a également
ouvert un site (Gérard et Willems, *o. c., Internet face au droit*,
p. 169 et note 438).
[^137]: Gérard et Willems, _o. c., Internet face au
droit
[^138]: On peut contacter un cybertribunal au Centre de droit
public de Montréal à l'adresse : http:/\/www.cybertribunal.org/ cité par
Poullet et Queck, o. c., *Internet face au droit*, p. 238, note
\545.
[^139]: En
ce sens : Poullet et Queck, *o. c., Internet face au droit*, p.
\237.
[^140]: Les passages cités sont des titres et donnent lieu à de plus
amples développements. On trouvera ces textes notamment sur
http:/\/nice.ethz.ch/Usenet/netiquette\_engl.html , sous le titre « The
Netiquette Based on \"A Primer on How to Work With the Usenet
Community\" » et une version française en annexe du livre d'O. Iteanu,
_Internet et le droit. Aspects juridiques du commerce
électronique
[^141]: Nous avons pu consulter, par exemple, un
code mis au point, à titre privé, par un rabbin américain, qui s'appuie,
non sans humour, sur les principes du Talmud, à l'adresse suivante :
http:/\/www.ctstateu.edu/internet/roadmap/lesson07.html.
[^142]: Gérard et Willems,
*o. c., Internet face au droit*, p. 169, qui citent comme une
exception "Initia", une initiative australienne au sein de laquelle
siège un (!) représentant des utilisateurs.
[^143]: Vivant, _o. c.,
Internet face au droit
[^144]: Pour plus d'informations sur ce Code, voir
Brulard et Demolin, *o. c., Internet face au droit*, p. 62 et les
références citées.
[^145]: "Les utilisateurs de l'Internet estiment
que, compte tenu de la multiplicité des règles de droit ayant vocation à
s'y appliquer, ils doivent affirmer leurs droits et clarifier leurs
responsabilités dans le cadre d'un code d'autorégulation" (cité par
Vivant, *o. c., Internet face au droit*, p. 228).
[^146]: Il s'agit d'un cas
d'application potentiel de « l'effet horizontal » des droits de
l'homme.
[^147]: Brulard et Demolin, _o. c., Internet face au
droit
[^148]: A ce sujet,
Fesler, *o. c., Libertés, droits et réseaux...*, p. 133-5.
[^149]: Notez cependant qu'en droit belge, comme dans
beaucoup d'autres droits, notamment américain, les messages sont soumis
à des régimes différents suivant le médium de diffusion (presse écrite,
radio-télévision, téléphone,...). Le développement des réseaux
numériques nous imposera probablement la révision de cette approche, à
notre avis problématique.
[^150]: Il s'agit en réalité d'une lettre
d'information mensuelle indépendante, établie sous la direction d'un
ancien directeur du bureau du Congrès chargé de l'évaluation des
technologies nouvelles.
[^151]: Ce
texte est cité par Piette-Coudol et Bertrand, *o.c.*, p. 18-9. Le
rapport Cook est disponible sur le Net (http:/\/pobox.com/cook/). On y
lira également un nouveau rapport daté d'août 97 intitulé « Internet
Governance at the Crossroads ».
[^152]: Sur la coexistence actuelle de ces deux
logiques : Poullet et Queck, *o. c., Internet face au droit*, p.
\241.
[^153]: La logique marchande est protégée par le droit de
propriété, la liberté d'entreprendre et l'autonomie de la volonté
contractuelle. Le débat public, considéré comme le corollaire de la
démocratie, est protégé par la liberté d'expression, d'association, de
réunion et le droit de pétition notamment. Les deux groupes sont
associés dans les écrits des jusnaturalistes modernes et les
constitutions libérales. Ils relèvent respectivement de la shère privée
et de la sphère publique.
[^154]: Sur la notion
d'indécidabilité et le caractère révisable de toute entreprise de
coopération : P. Livet, _La communauté virtuelle. Action et
communication
[^155]: J. Moriau, « Usages des réseaux, réseau d'usages »,
*Libertés, droits et réseaux...*, p.280 citant Akrich, "La
construction d'un système socio-technique", in Anthropologie et
sociétés, vol. 13, 1989, 31-54. - Brouir pense aussi que "les
utilisateurs actuels des technologies de réseaux joueront à coup sûr un
rôle déterminant quant au contenu et au succès des services que les
autoroutes de l'information rendront accessibles" (_____________________________________</span>__