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title: 'Synthèse : La fragilisation de l''ordre public économique et le contrôle des
  acteurs privés dans un environnement globalisé'
author: Benoit Frydman
language: fr
date: 2019
canonical_url: https://benoitfrydman.com/fr/article-de-revue/2019-synthese-la-fragilisation-de-l-ordre-public-economique-et-l/
doi: 10.3917/ride.331.0123
pdf_url: https://benoitfrydman.com/assets/pdf/frydman-b-2018-rapport-synthese-fragilisation-ordre-edition.pdf
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Les communications présentées lors de cette journée par les chercheurs
du Gredeg-Credeco permettent de donner une certaine idée de la richesse
et du dynamisme des recherches et des travaux que développe de manière
impressionnante cette équipe de recherche dans le domaine du droit
économique. Je suis honoré d'en rapporter ici sur le vif un essai de
synthèse. J'ai accepté d'autant plus naturellement que des relations
fortes et continues de travail et d'amitié ont été tissés depuis
plusieurs années entre l'Ecole de droit économique de Nice et le Centre
Perelman de l'Université libre de Bruxelles, non seulement de manière
interpersonnelle, mais également collective. Les deux équipes se
rencontrent et collaborent régulièrement. Cette collaboration est riche
et fructueuse pour nous car nous nous accordons sur les objets et
questions pratiques à traiter, souvent indépendamment des catégories et
des concepts doctrinaux classiques, ainsi que sur la manière de les
analyser dans leur spécificité technique, éclairés par une approche
interdisciplinaire qui permet d'en mesurer les déterminants et les
enjeux économiques et sociaux.

Le cadre de ce colloque sur les pouvoirs privés économiques et l'ordre
public économique est celui d'une économie mondialisée, dématérialisée
et numérisée, pour reprendre les termes de Marina Teller dans le domaine
financier. Le domaine financier reflète en réalité ce qui est aussi déjà
la réalité de nombreux secteurs de l'économie et de ce qui le sera
bientôt de tous. Nous le voyons avec le succès des plateformes en
ligne : la numérisation et la dématérialisation produisent des effets
sur le commerce et la distribution autant des biens que des services, y
compris sur des activités locales et matérielles comme le transport de
personnes ou l'hébergement dans une ville.

Cette révolution technologique et économique modifie les rapports de
force qui avaient permis l'établissement et favorisé le développement de
l'Etat social. Dans ce cadre, les Etats pouvaient imposer un certain
nombre de contraintes aux pouvoirs privés économiques en leurs
prescrivant des règles d'ordre public. Ils avaient également, ainsi que
l'Union européenne, la capacité de faire jouer les pouvoirs privés
économiques les uns contre les autres dans l'intérêt général, par le
moyen du droit de la concurrence, comme l'a souligné Patrice Reis.
Enfin, le système de l'Etat social permettait un prélèvement sur les
ressources générées par les acteurs économiques afin de financer les
services publics, ainsi qu'un système de protection sociale plus ou
moins développé selon les pays.

Or actuellement, on observe un renversement sur ces trois points
fondamentaux. Différentes interventions au cours de la journée ont
démontré que les acteurs privés échappent largement aux normes étatiques
et tendent à définir leurs propres normes en devenant elles-mêmes les
contrôleurs d'un certain nombre d'activités.

Sur le plan de la concurrence, la dynamique s'est également inversée à
la faveur de la globalisation qui, en mettant l'investisseur et
l'entreprise privée en position de choix de l'Etat d'accueil ou du
système juridique à adopter, crée une concurrence réglementaire entre
les Etats qui provoque une course vers le bàs dont les effets délétères,
y compris sur les Etats européens, sont désormais clairement
établis[^1]. En d'autres termes, la concurrence
ne met plus en compétition les acteurs privés les uns contre les autres
au bénéfice de l'intérêt général, mais bien les Etats les uns contre les
autres au bénéfice des détenteurs de capitaux et des opérateurs
économiques. Cette concurrence opère au détriment de l'intérêt général
par la déconstruction progressive des règles et des contraintes imposées
aux acteurs privés.

Le troisième point concerne le renversement des flux économiques, comme
l'ont souligné certaines interventions. Les prélèvements sur les
rendements des capitaux, de même que sur les bénéfices des sociétés ont
considérablement baissé à la fois par l'effet de la concurrence fiscale
et sociale et des dispositifs et mécanismes d'évitement et de fraude. On
observe aujourd'hui un mouvement non plus du capital vers le travail,
mais bien du travail vers le capital, non seulement par la modification
de l'arbitrage entre la rémunération des facteurs travail et capital au
sein des entreprises, mais également au niveau de la fiscalité, puisque
les impôts sur le travail et la consommation servent à rembourser la
dette, c'est-à-dire à rémunérer les détenteurs de capitaux. Ainsi, comme
l'a bien montré Caroline Lequesne-Roth concernant les dettes
souveraines, il s'agit de prélever des ressources sur les Etats qui les
prélèvent eux-mêmes sur le travail tout en s'engageant dans la réduction
des dépenses publiques et donc des services publics pour assurer la
charge de la dette.

Face à ce triple constat, on peut se demander si les pouvoirs publics
sont encore en mesure d'imposer le respect d'un ordre public économique
aux pouvoirs et aux intérêts privés. D'autant que, comme l'indiquent
Patrice Reis et Jean-Sylvestre Bergé au cours des débats, la frontière
entre le public et le privé, qui définissait non seulement la
*summa divisio* du droit, mais le fondement de la philosophie
politique libérale, devient de plus en plus floue et poreuse. Nous
observons non seulement que des fonctions de régulation et de contrôle
sont confiées à des organismes qui sont en réalité aux mains du secteur
privé, mais également à la capture par les intérêts privés d'agences et
d'institutions publiques qui sont ainsi mises à leur service.

Cette infiltration du privé est très préoccupante par rapport à la
mission de ces organismes qui n'ont pas seulement pour fonction
d'assurer le bon fonctionnement du marché, par le moyen de la
concurrence, mais plus largement de contribuer et de sauvegarder l'ordre
public économique. Selon Gérard Farjat, auquel se réfèrent plusieurs
intervenants, l'ordre public économique ne se limite pas aux
interventions qui assurent ou rétablissent le bon fonctionnement des
marchés, mais comprend aussi d'autres formes d'interventions pour
limiter les intérêts privés dans des buts d'intérêt général que sont la
protection sociale, la protection de l'environnement, la sécurité et les
droits de l'homme.

Quant au droit de la concurrence lui-même, l'exposé de Fréderic Marty
nous montre comment cet outil mis au point d'abord aux Etats-Unis dans
les premières décennies du 20e siècle, a été édenté dans ce pays
par la conception néoclassique de l'économie, qui s'est par ailleurs
imposée par le consensus de Washington dans les instances
internationales. Selon la théorie néo-classique, qui repose sur le mythe
du marché autorégulateur et plaide donc pour un minimum d'interventions
publiques, les monopoles eux-mêmes ne doivent pas être condamnés ou
combattus[^2]. Un monopole peut très bien
être dans l'intérêt du consommateur et favoriser les innovations
techonologiques. De toute façon l'économie de marché y remédie par
elle-même puisque les pratiques abusives du monopoliste vont susciter et
favoriser l'émergence de concurrents.

Cette thèse a notamment servi à justifier l'apathie complète des
autorités de la concurrence à l'égard des GAFAM, soit Google, Amazon,
Facebook, Apple et Microsoft, les géants économiques produits de la
révolution technologique numérique, dont plusieurs se trouvent pourtant
en situation de position dominante. Ainsi, au cours du mois d'avril
2018, lors de l'audition de Marck Zuckerberg devant le sénat américain,
Mark Zuckerberg n'est trouvé complètement démuni pour répondre à un
sénateur qui lui demandait de désigner son ou ses concurrents.

Facebook ou Google se sont effectivement constitués en monopoles
naturels, à l'image des réseaux physiques de distribution électrique ou
les réseaux de chemins de fer. La masse de données et d'utilisateurs
dont elles bénéficient les rendent particulièrement efficaces en même
temps qu'elles font obstacle à l'entrée d'un nouveau concurrent. Les
opposants à toute intervention font valoir que cette situation de
domination est précaire dès lors que ces entreprises sont à la merci
d'une nouvelle innovation technologique ou commerciale. Ainsi, on
constate que le réseau Facebook stagne, alors qu'Instagram progresse,
avec plus d'un milliard d'utilisateurs en 2018 (contre plus de 3 pour
Facebook). C'est exact, mais sans compter le fait que Facebook a racheté
Instagram, qui se trouve désormais sous son contrôle. De manière
générale, ces acteurs ultra-dominants rachètent un très grand nombre
d'innovations et d'entreprises prometteuses, en recourrant le cas
échéant à des pressions pour leur faire obstacle ou les éliminer du
marché en cas de refus.

Or ces entreprises dominantes se procurent une part non négligeable de
leurs bénéfices par des activités très contestables sur le plan de leur
licéité et dangereuses pour l'ordre public démocratique et l'Etat de
droit. Ainsi, l'audition de Marc Zuckerberg au Sénat américain était
motivée par l'affaire Cambridge Analytica. Cette affaire a révélé aux
autorités et au grand public comment Facebook avait donné accès contre
rémunération à des masses de données personnelles considérables de ses
abonnés. Les données cédées à Cambridge Anali ont ensuite été utilisées
pour influencer à leur ainsi dans leur vote, notamment pour l'élection
présidentielle américaine de 2016. Beaucoup plus largement, le « modèle
économique » reposant sur l'espionnage des personnes connectées au
réseau par leur téléphone, leur ordinateur, d'autres appareils ou des
objets, la collecte par ce moyen d'informations les concernant et leur
profilage, la cession de ces données à des tiers, de même que leur
exploitation à des fins commerciales et politiques, pose désormais un
problème majeur d'ordre public.

En dépit de ces graves questions, les autorités américaines
s'abstiennent pour l'instant de toute intervention juridique
contraignante à l'égard de ces géants du Net qui sont à la fois des
entreprises américains et des super champions globaux. La situation est
différente pour les autorités de la concurrence européennes qui ont à
plusieurs reprises infligé de lourdes amendes notamment à Microsoft et à
Google pour violation du droit européen de la concurrence. Il est
nécessaire que de telles actions s'intensifient sans se laisser abuser
par la théorie économique des bénéfices du monopole naturel. Il serait
au demeurant complètement paradoxal qu'alors que l'Union européenne
s'est attachée à détruire certains monopoles naturels dans les
industries de réseaux classiques des télécommunications, de
l'électricité et des chemins de fer nationaux, elles s'abstienne d'agir
à l'égard des réseaux nouveaux en dépit de leur puissance économique
gigantesque et des abus et dangers considérables que leurs activités
suscitent. Dans l'état actuel des choses, le droit de la concurrence
constitue probablement le dispositif le plus puissant dont nous
disposons pour tenir en respect ces acteurs économiques privés en
Europe.

L'intervention de Mehdi Mezaguer a mis en lumière que la Commission
européenne utilise également certaines armes du droit de la concurrence,
sans se limiter à un secteur particulier, contre certaines actions
imputables aux Etats membres eux-mêmes. Nous avons vu que les Etats,
censés faire eux-mêmes la police de la concurrence, tendent, sous la
pression de la concurrence normative, à aider certaines entreprises à se
soustraire à leurs propres règles nationales, dans l'espoir de les
attirer ou de les maintenir chez eux. Tel est spécialement le cas en
matière fiscale, notamment par la pratique des rescrits fiscaux ou
*tax ruling*. L'action de la Commission, qui combat ces pratiques,
en les qualifiant d'aides d'Etat illégales, et oblige les entreprises
bénéficiaires à rembourser les avantages dont elles ont bénéficié
indûment aux Etats, suscite tout particulièrement l'attention et
l'intérêt. Il s'agit d'une question vitale puisque la fuite et l'abandon
des ressources fiscales signe le déclin irrémédiable de l'autorité
publique et de sa capacité à assurer ses missions de service public.

Mais aussi ingénieuse qu'elle apparaîsse, l'application à
l'administration fiscale de l'arme juridique de la lutte contre les
aides d'Etat n'est qu'un pis aller qui, à défaut d'une certaine
harmonisation fiscale européenne, ne pourra entraver les effets
destructeurs de la concurrence fiscale intraeuropéenne. Il faut bien
constater que l'Union européenne, à l'instar des Etats membres, joue en
l'occurrence double jeu. Si elle lutte ainsi contre les effets délétères
de la concurrence interétatique en matière fiscale, elle a elle-même
largement contribué à institutionnaliser et à intensifier cette
concurrence intraeuropéenne entre les Etats membres. Depuis l'adoption
de la « nouvelle approche » par la Commission Delors pour réaliser le
marché intérieur, elle a substitué à une politique d'harmonisation
législative, une politique qui, par la reconnaissance de l'équivalence
mutuelle des législations et le libre choix des acteurs économiques
quant à leur point d'ancrage national sur un marché européen sans
barrières, conduit de manière nécessaire à la mise en concurrence des
réglementations étatiques, en donnant le plus souvent une prime au moins
disant normatif.

Nous sommes ainsi passé d'une harmonisation par les règles à une
harmonisation par la concurrence. Madame Orianne Thibout a mentionné
cette règle française, qui a pour origine une directive européenne, sur
la désignation d'un code de conduite de gouvernance d'entreprise. Cette
règle a pour objet de faire jouer la concurrence normative en droit des
sociétés. Les sociétés se constituent dans les ordres juridiques
étatiques dont le droit des sociétés, mais aussi le droit social et le
droit fiscal, ainsi que le droit de l'environnement, leur apparaît les
plus favorables au sein de l'Union. Cette concurrence des droits
nationaux en droit des sociétés atteint son *summum* lorsque la
Cour de Justice de l'Union européenne permet à une société établie dans
un Etat d'adopter une forme juridique organisée par un autre ordre
juridique. Il en va de même en matière de droit social par le biais de
la pratique des travailleurs détachés. Dans ses conditions, il apparaît
difficile de récupérer par le moyen du droit de la concurrence les pans
d'un ordre public économique que l'on a préablement fragilisé en jouant
à la baisse la concurrence juridique intraeuropéenne.

La question se pose dès lores de savoir comment le droit peut retrouver
une prise sur les acteurs privés dans le contexte qui vient d'être
décrit pour faire valoir des buts d'intérêt général. Rejetant, comme
falsifiée empiriquement, la doctrine libérale classique selon laquelle
l'intérêt public serait une propriété émergeante des interactions
spontanées des intérêts privées, l'idée d'un Etat ou d'une autorité
publique mondiale, qui garantirait un ordre public économique mondial,
apparaît également complètement irréaliste et probablement pernicieuse.
Nous sommes dès lors conduits à rechercher s'il est possible de
construire une forme d'ordre public économique global décentralisé et
forcément pluraliste.

Le premier élément et il est fondamental est que les Etats y ont un rôle
essentiel à jouer. Cependant, pour que leur action gagne en efficacité,
il est nécessaire d'ajuster les modalités de leurs actions aux réalités
économiques qu'ils leur faut regarder en place. Il convient à cet égard
de renoncer à certaines habitudes héritées de la Souveraineté où, il
suffisait, du moins le croyait-on, de décréter pour être obéi. La France
s'est rendu compte depuis plusieurs années que l'on peut réguler sans
être souverain, à la condition d'agir de manière intelligente, et même
rusée, ainsi que l'a souligné madame Orianne Thibout[^3] (L'Académie en poche, 2014).]. Ainsi, la loi sur les nouvelles
régulations économiques du 15 mai 2001 qui impose le rapportage non
financier aux sociétés cotées en constitue un bon exemple et sert de
modèle pour l'Union européenne. Plus récemment la loi du 25 mars 2017
sur le devoir de vigilance, sur laquelle a porté l'intervention de
Larios Mavongou, nous en donne une nouvelle manifestation.

Ces deux législations s'inscrivent dans la logique d'une
responsabilisation sociétale des entreprises. L'intervention de l'Etat
confère à celle-ci une certaine effectivité, y compris en donnant à des
tiers les moyens juridiques de contrôler leurs activités et d'engager le
cas échéant leur responsabilité juridique. Elles ont en commun d'étendre
leurs effets bien au-delà des limites du territoire national. Elles
s'inscrivent par là aussi dans une logique de régulation par les flux,
que préconise Jean-Sylvestre Bergé. Il s'agit pour les Etats notamment,
par le biais de la RSE, de tenter d'imposer des préoccupations d'ordre
public sur toute la longueur de la chaîne de valeur.

Au cours de cette journée, plusieurs interventions ont mis en avant
l'idée que l'on a autant de responsabilités que de pouvoirs, principe
qui n'a pas encore reçu une pleine reconnaissance juridique, mais qui
pourrait jouer dans l'avenir constituer un principe général dans le
rapport ordre public économique et pouvoirs privés économiques. Ce
principe soutend d'ailleurs le concept de la responsabilité sociétale
des entreprises. La norme ISO 26000 sur la responsabilité sociale des
organisations l'exprime d'ailleurs par la formule selon laquelle la
responsabilité d'une organisation s'étend à l'ensemble de sa « sphère
d'influence ». Dans le même esprit, Larios Mavongou a affirmé, en ce qui
concerne la loi sur le devoir de vigilance, que la société mère était
responsable non seulement à l'égard de ses filiales directes et
indirectes mais aussi en amont et en aval de la chaîne de valeur à la
condition qu'il y ait des relations commerciales établies.

Il faut enfin souligner le rôle du juge dans la garantie de l'ordre
public économique. Ce juge prendra souvent, dans l'environnement
mondialisé, la figure de l'arbitre. Dans leur intervention, Jean
Baptiste Racine et Lois Dossios ont montré que l'ordre public économique
au niveau international n'est pas édicté par une institution
législatrice, mais bien une construction des juges et notamment des
arbitres. C'est l'illustration la plus frappante d'un ordre public
décentralisé et pluraliste. Comme l'a montré Jean-Baptiste Racine, les
nécessités de l'ordre public est la principale limite que les arbitres
d'un litige international peuvent opposer à l'intérêt bien compris des
parties. L'étude de la pratique permet de constater l'apparition dans
les arguments des parties d'une sorte d'exception d'ordre public qui
commence à être pris en compte par les arbitres. On voit ainsi des
acteurs privés, désignés par d'autres acteurs privés, pour un mission de
justice privée, qui pourtant reconnaissent l'existence d'un ordre public
économique.

En conclusion, il est clair que la globalisation économique et la
révolution numérique affaiblissent considérablement les Etats dans leurs
bases et leur capacité à imposer les contraintes de l'ordre public et de
l'intérêt général aux acteurs économiques privés transnationaux. Cet
affaiblissement suscite une crise politique et sociale majeure au sein
des Etats. L'Union européenne ne fournit pas une alternative dès lors
qu'elle se limite à une conception étroite de l'ordre public économique,
centrée sur le droit de la concurrence, sans réussir à intégrer
véritablement d'autres dimensions essentielles en particulier sociale et
fiscale. Dans ces conditions difficiles, où le rapport des forces entre
l'autorité publique et les intérêts privés favorise nettement ces
dernières, le contrôle juridique d'acteurs économiques privés globalisés
semble passer pour l'instant par les voies étroites d'une législation
rusée qui s'étende aux flux économiques par delà les frontières et
l'intervention du juge ou de l'arbitre comme garant d'un ordre public
international. Mais ces voies ne sont clairement pas suffisantes.

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[^1]: Pour une étude comparée de ces effets, voyez B.
Frydman, « Mesurer l'impact de la mondialisation sur les droits
nationaux. Rapport général sur la mondialisation et sources du droit »,
in *La mondialisation*, Journées allemandes de l'Association
Capitant, vol. 66, Larcier, 2017.
[^2]: Rappelons que c'est au nom de la même théorie que les
autorités de surveillance des marchés avaient laissé faire, et dans une
large mesure laissent faire encore, des pratiques d'ingénierie
financière qui ont précipité en 2007 et 2008 le déclenchement de la
crise financière et économique mondiale.
[^3]: Sur la
nécessité de la ruse dans la lutte globale pour le droit, le lecteur
intéressé peut consulter mon _Petit manuel pratique de droit
global_