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title: La transparence, un concept opaque ?
author: Benoit Frydman
language: fr
date: 2007
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La transparence est-elle un mythe ou l'essence de notre monde ? Qualité
d'un milieu, celui de la société de l'information, de la communication
et du spectacle, la transparence s'impose comme une vertu cardinale,
mais paradoxale de notre temps : nous l'exigeons comme le moyen de
déjouer les crimes et les abus, en même temps que nous dénonçons avec
dégoût ceux qui en usent pour en voir ou en montrer toujours davantage.

Comme le monde des médias et celui des affaires, le droit célèbre
désormais le règne de la transparence. Inconnue du vocabulaire des
juristes il y a encore trente ans, on aurait peine aujourd'hui à dresser
la liste complète des textes qui, à tous les niveaux, la proclament et
parfois l'organisent. Mais que signifie au juste, sur le plan juridique,
cette notion que certains élèvent au rang de « droit fondamental » ou de
« principe général », tandis que d'autres la condamnent comme une
illusion naïve ou une idéologie pernicieuse ?

Le droit classique ne connaît pas la transparence, mais bien un concept
voisin : la publicité. Celle-ci désigne les formalités par lesquelles le
droit contraint à faire connaître ou à donner accès à une information
qui à défaut risquerait de demeurer cachée. De l'enregistrement des
actes à la publication des bans, du bonnet vert des faillis à la rouelle
jaune des Juifs, de la mise au pilori à la flétrissure des condamnés,
l'origine de la publicité se perd dans les profondeurs de l'Ancien droit
et affecte tous les domaines de la vie sociale. Elle avait souvent pour
but d'obliger ceux qui en faisaient l'objet à se montrer pour ce qu'ils
étaient vraiment, afin que les honnêtes gens et les agents du pouvoir
puissent lire leurs péchés sur les marques de leur corps ou la couleur
de leur habit.

La Modernité conférera à la publicité une autre dimension en lui
assignant un nouvel objet. Les Lumières retournent en effet la publicité
contre le pouvoir lui-même et ses organes pour en éclairer les arcanes
et déjouer leur obsession du secret. Ensuite de quoi, la Révolution
inscrira dans la Constitution la publication des lois et des règlements,
ainsi que des jugements et des arrêts, mais aussi l'obligation de
motiver les décisions judiciaires, et de tenir en public les audiences
des juridictions comme les délibérations du Parlement. Axiome
fondamental de la légalité selon Kant, la publicité devient ainsi, avec
la liberté de la presse qui garantit la libre circulation des
informations, un élément essentiel des dispositifs de contrôle
démocratique.

Qu'est-ce alors que la transparence ? S'agit-il seulement de rajeunir le
terme un peu vieux jeu de « publicité », rendu au surplus ambigu par son
usage commercial ? Ou faut-il voir au contraire dans la transparence,
une idée neuve impliquant un régime et des obligations radicalement
différents ? Pour s'en faire une idée, le mieux est sans doute de
procéder du connu vers l'inconnu et de tenter de repérer, au départ de
certains champs où elle se déploie, si et en quoi la transparence
manifeste un approfondissement, un déplacement ou au contraire une
subversion du principe de publicité, tel que nous le connaissons en
droit.

Une première extension de la publicité concerne la bureaucratie.
L'article 32 de notre Constitution, introduit en 1993, permet à tout
citoyen de se faire communiquer et de prendre copie, en principe, de
tous les documents administratifs. Avec les dispositions légales qui la
mettent en œuvre et les règles équivalentes aux niveaux local et
supranational, ces normes organisent ce qu'il est convenu d'appeler la
« transparence administrative ». Ces nouvelles règles se justifient
comme une suite nécessaire de l'extraordinaire prolifération des
appareils d'État, ainsi que par le souci légitime, mais peut-être
illusoire, de percer à jour la boîte noire de l'administration en la
logeant dans une tour de verre. Toutefois, par son caractère diffus, en
tant qu'elle s'applique non pas seulement aux actes et décisions, mais
de manière généralement quelconque à tous les documents, la transparence
se distingue de la publicité qui visait à faire connaître, par le moyen
d'une formalité particulière, un acte spécifique à un moment bien
précis. De ce fait, l'extension de la transparence peut paradoxalement
conduire à la dilution de la publicité.

Certains projettent également d'imposer la transparence au pouvoir
judiciaire. Sans doute n'est-il pas prévu, comme en 1793, de contraindre
les juges à délibérer sur les bancs et à « opiner à haute voix et en
public ». Mais la transparence affecterait potentiellement toutes les
notes et autres circulaires par le moyen desquelles s'organise au
quotidien le service public de la justice, aux niveaux du siège, du
parquet et du greffe. Nul ne contestera que ces administrations doivent
absolument gagner en clarté et améliorer leur communication à l'égard
des justiciables. Mais plutôt que de leur imposer cette transparence en
réalité impossible (du moins tant que s'appliquera le principe du secret
dans la phase préparatoire de la procédure pénale), ne faudrait-il pas
commencer par revitaliser la publicité judiciaire en l'adaptant aux
moyens du présent ? L'objectif du prononcé des décisions en audience
publique (exigence qui comme on sait n'est plus guère respectée dans
nombre d'affaires) ne serait-il pas mieux atteint si les juridictions,
suivant l'exemple de nos cours suprêmes, publiaient systématiquement et
sans délai leurs décisions sur un site internet ? De même, n'est-il pas
temps d'aborder sérieusement et sans tabou, comme c'est le cas dans
plusieurs pays voisins ou proches, la question de la présence des
caméras et des micros dans les salles d'audience ? Il est à cet égard
symptomatique que les mêmes qui, d'un côté, réclament à grands cris la
transparence, s'indignent par ailleurs de ce qu'ils considèrent comme
une concession indigne au voyeurisme et à la justice spectacle et qui
n'est pourtant que l'actualisation des principes inscrits dans notre
Constitution.

Cependant, la transparence ne fait pas qu'étendre la publicité, au
risque de la submerger, elle en marque aussi les glissements. Elle tend
ainsi à déplacer le contrôle politique du mandat public vers la
personnalité et le comportement de celui qui l'exerce. Chacun le sait
bien, le bilan ou le programme d'une personnalité politique compte
souvent moins aujourd'hui que son mode ou son lieu de vie, ses
déclarations de revenus ou ses bulletins de santé, quand ce n'est pas sa
bonne mine ou la couleur de son maillot de bain. S'accroît ainsi la
difficulté de tracer et de garder la frontière de la vie privée de ces
personnalités que l'on dit « publiques », ainsi d'ailleurs que de ces
élites que, par une curieuse antiphrase, on qualifie de « people ».

Mais l'exigence de transparence ne se limite pas bien entendu aux
pouvoirs politiques. Elle se diffuse partout et se focalise notamment
sur les puissances économiques et singulièrement sur les entreprises et
leurs dirigeants, qu'une multitude d'observateurs, de surveillants et de
contrôleurs presse chaque jour de se raconter, de dévoiler leur
stratégie et leurs objectifs, de commenter leurs performances ou
d'expliquer leurs échecs. Les obligations de publicité des sociétés, qui
portaient classiquement sur les statuts, les comptes et l'identité des
mandataires, ont été considérablement étendues, spécialement pour les
sociétés cotées en bourse (d'ailleurs appelées « sociétés publiques »),
notamment en matière de déclarations de participations et d'O.P.A., au
point qu'une partie de la jurisprudence et de la doctrine y devine
l'émergence d'un nouveau principe général du droit. En outre, les
marchés et l'opinion exigent toujours davantage d'informations,
notamment des rapports non financiers sur la politique sociale et
environnementale de l'entreprise, de même que sur son mode de
gouvernance et les rémunérations de ses dirigeants, ainsi que sur ses
« affaires étrangères », c'est-à-dire les activités « off shore » des
groupes transnationaux, leurs relations avec certains régimes, leur
comportement à l'égard des droits de l'homme. Ces revendications de la
société civile apparaîtront à beaucoup dérisoires et, en tout cas, bien
insuffisantes pour domestiquer les forces du capital, émancipées par la
mondialisation, et mettre des bornes à l'appétit insatiable de la rente.
Elles ne sont pourtant pas sans évoquer celles que la Nation en germe
adressait, à la fin de l'Ancien régime, au gouvernement, avant d'en
transformer la nature.

Il faut conclure. La transparence n'est pas un mythe, mais cela n'en
fait pas pour autant un concept juridique. Elle exprime une valeur, mais
surtout elle dénote un fait : celui de la fluidité de l'information, qui
n'est plus seulement quérable, mais aussi portable et transportable à
volonté, à la vitesse de la lumière, sur toute la surface du globe, à un
coût réduit. Il n'est pas au pouvoir du droit de décréter la
transparence, pas plus que de l'interdire. La mission du droit est de
tracer la frontière incertaine et mouvante entre ce qui appartient au
domaine du public et doit donc être publié et ce qui relève du privé,
voire du secret. Cette ligne de démarcation entre le public et le privé,
dont certains philosophes prétendent qu'elle est l'objet même de la
politique et l'enjeu de ses combats.

Benoît Frydman