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title: Le contrôle judiciaire de la presse
author: Benoit Frydman
language: fr
date: 2002
canonical_url: https://benoitfrydman.com/fr/article-de-revue/2002-le-controle-judiciaire-de-la-presse/
doi: null
pdf_url: https://benoitfrydman.com/assets/pdf/frydman-b-2002-controle-judiciaire-presse-edition.pdf
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>
>
> _« Que la première de vos lois consacre à jamais la liberté de
> presse, la liberté la plus inviolable, la plus illimitée ; qu'elle imprime
> le sceau du mépris public sur le front de l'ignorant qui craindra les abus de
> cette liberté ; qu'elle dévoue à l'exécration universelle le scélérat
> qui feindra de les craindre […] ».
>
> \(Mirabeau, *De la liberté de presse*, 1788\)_
**1.** La liberté de la presse et l'interdiction de la censure
sont inscrites en lettres d'or dans notre Constitution. Pourtant, de
plus en plus souvent, les juges interviennent en matière de presse tant
écrite qu'audiovisuelle pour en restreindre ou en interdire
préventivement la diffusion, notamment afin de protéger les droits, les
intérêts ou la réputation des personnes, publiques ou privées, mises en
cause. Cette tendance récente a trouvé un certain appui dans l'arrêt
rendu le 29 juin 2000 par la Cour de cassation dans la célèbre affaire
Doutrèwe contre Ciné-Télérevue[^1] et A.
Strowel, « L'arrêt Leempoel et Editions Ciné Revue : de
l'art de mettre fin à une controverse », p. 28 ; *J.L.M.B.*, 2000,
p. 1589 et note de F. Jongen, « Le juge est-il un censeur ?
», p. 1592 ; *A.J.T.*, 2000, p. 581 ; *Juristenkrant*, 2000,
n° 13, p. 12 et note de E. Brewaeys (reflet) ; _R.A.
Cass._, 2001, p. 35 précédé d'une note très critique à l'égard de
l'arrêt de D. Voorhoof, « Brokkelt de grondwettelijke
bescherming van de drukpersvrijheid en het verbod van censuur verder
af ? », pp. 25 à 35.].
La présente étude fait le point sur le principe et les modalités de ce
contrôle judiciaire de la presse. Elle propose une analyse critique de
la jurisprudence belge, au regard des conditions extrêmement sévères à
la lumière desquelles la Cour européenne des droits de l'homme apprécie
désormais la légalité de telles ingérences.
La première partie de l'étude interroge le principe, le fondement
juridique et la légitimité du contrôle. Elle démontre que la liberté de
la presse n'est pas un droit subjectif, mais une règle fondamentale
d'ordre public, qui touche au principe même de la démocratie, et dont le
respect s'impose à toutes les autorités publiques, en ce compris le
pouvoir judiciaire.
La seconde partie se penche sur les modalités pratiques de
l'intervention judiciaire, en particulier sur la méthode de la mise en
balance ponctuelle des intérêts en présence, dont elle souligne les
errements et les dangers pour la sécurité juridique et la primauté du
droit.
> **I. La légitimité du contrôle**
**2.** Depuis la création de l'Etat belge et pendant très
longtemps, les juges se sont montrés extrêmement réticents à prévenir ou
limiter la diffusion d'une publication ou d'une émission[^2], « De grondwettigheid van een
gerechtelijk publikatieverbod », col. 810; voir également M.
Hanotiau, « Le droit à l'information », *R.T.D.H.*,
1993 (numéro spécial « liberté d'expression »), pp. 23 et s., ici, pp.
36 et 41.]. Jusqu'il y a peu, ils se déclaraient généralement
incompétents sur la base de l'article 25, alinéa 1er, de la
Constitution qui affirme : « La presse est libre. La censure ne pourra
jamais être établie ».
Au cours de ces dernières années cependant, les juges des référés ont
été saisis de plus en plus fréquemment d'actions tendant à empêcher ou
du moins à faire obstacle à la diffusion de certaines données,
informations ou opinions par la voie des médias. Souvent, ils ont été
tentés de faire droit à ces demandes.
Confrontée à l'interdit de l'article 25 de la Constitution, mais aussi à
l'article 10, alinéa 2 de la Convention européenne de sauvegarde des
droits de l'homme et des libertés fondamentales[^3], qui exige notamment que les interventions des autorités
publiques en matière de liberté d'expression soient « prévues par la
loi », la jurisprudence a évolué de manière hésitante et chaotique,
éprouvant les plus grandes difficultés à identifier une base juridique
satisfaisante, de nature à fonder éventuellement les mesures que les
plaideurs lui pressaient d'ordonner.
**3.** Ainsi, le président du tribunal de première instance de
Bruxelles s'est prononcé plus de vingt-cinq fois sur la question depuis
1985. Un examen de ces décisions permet de se faire une idée de
l'incertitude et de la fébrilité qui dominaient la matière. Les
décisions qui excluent la compétence du juge à intervenir préventivement
sont minoritaires mais persistantes[^4], « De
grondwettigheid van een gerechtelijk publikatieverbod », note sous Civ.
Anvers, réf., 10 septembre 1985, *R.W.*, 1986-1987, col. 811 ; Civ.
Bruxelles, 12 octobre 1990, *Jour. Proc*, 1990, n° 181, p. 27 et
note de F. Jongen ; *Cah.Dr.Jud.*, 1991, p. 175 ; Civ.
Bruxelles, réf., 22 août 1991, *Cah.Dr.Jud.*, 1991, p. 177 ; Civ.
Bruxelles, réf. (ch. néerl.), 8 janvier 1993, inédit, Moortgat et Cts /
BRTN, RR n° 55.063 et 55.066 ; Civ. Bruxelles, prés., 10 avril 1996,
inédit ; Civ. Bruxelles, réf. (ch. néerl.), 9 janvier 1997,
*A.&M.*, 1997, p. 197 ; Civ. Bruxelles, réf. (ch. néerl.), 18
octobre 2001, *A.&M.*, 2002, p. 82.]. Celles qui y sont
favorables[^5], « Kan de rechter in kort geding preventief ingrijpen in een voorgenomen televisieuitzending ? », p. 620 ; Civ. Bruxelles, réf., 12 septembre 1994, inédit, Chez Pascal et Cts / RTBF, RR n° 94/1383/c ; Civ. Bruxelles, prés., 16 novembre 1994, inédit, Van Bockstael, RR n° 94/10974/b (sur tierce opposition, l'ordonnance sera rétractée au motif qu'il n'y avait pas extrême urgence - Civ. Bruxelles, réf., 5 janvier 1995, inédit, RTBF / Van Bockstael, RR n° 94/1855/c) ; Civ. Bruxelles, réf. 24 janvier 1995, inédit, Van Bockstael / RTBF, RR 95/73/c ; Civ. Bruxelles, réf., 6 avril 1995, *Jour. Proc.*, n° 284, 26 mai 1995, p. 23, et note de M. Hanotiau, « Audiovisuel, presse et juge des référés : clarté et brouillard », p. 25 ; Civ. Bruxelles, réf., 25 avril 1995, inédit, Sierra 21 et Cts / RTBF, RR n° 95/685/c ; Civ. Bruxelles, réf., 3 mai 1995, inédit, Lambert et Cts / RTBF, RR n° 95/740/c ; Civ. Bruxelles, réf., 24 avril 1996, inédit, Sterop et Cts / RTBF, RR n° 96/589/c ; Civ. Bruxelles, réf., 6 novembre 1996, *Jour. Proc.*, 1996, n° 316, pp. 31 et s ; Civ. Bruxelles, réf. (ch. néerl.), 18 octobre 1996, *A.&M.*, 1997, p. 83 ; Civ. Bruxelles, prés., 30 janvier 1997, *J.L.M.B.*, 1997, p. 317 (sur requête unilatérale) et Civ. Bruxelles, réf., 5 février 1997, *J.L.M.B*, 1997, p. 319; *A.&M.*, 1998, p. 200, et note de M. Hanotiau, « La censure de la presse écrite par le juge des référés », p. 203 (sur tierce opposition) ; Civ. Bruxelles, réf. (ch. néerl.), 14 mai 1997, reproduite in _Prévention et réparation des dommages causés par les médias_, Larcier, 1998, annexe (III), p. 195 ; à propos de cette décision voir D. Voorhoof, « Publicatieverbod 'outing' popgroep : privacybescherming of preventieve censuur ? », *Mediaforum*, 1997-9, pp. 132 et s. ; Civ. Bruxelles, réf., 12 novembre 1997, *J.L.M.B.*, 1998, p. 775 ; Civ. Bruxelles, réf., 26 mai 1999, *A.&M.*, 2000, p. 108 ; Civ. Bruxelles, réf., 14 juin 1999, *A.&M.*, 2000, p. 112 ; Civ. Bruxelles, réf., 24 octobre 2001, *Jour. Proc.*, 2001, n° 423, p. 20 et note de F. Tulkens, p. 24 ; *J.T.*, 2001, p. 780. Cette ordonnance a été confirmée en appel par deux arrêts de la cour d'appel de Bruxelles des 21 décembre 2001 (*J.L.M.B.*, 2002, pp. 425 à 431 et note de F. Jongen, « Censure ? », p. 432) et *Jour. Proc.*, 2002, n° 436, pp. 26 à 30 et observations de F. Tulkens, pp. 31 et 32).] témoignent de la très grande difficulté que le juge des référés de
Bruxelles a rencontrée pour justifier cette solution : la motivation,
lorsqu'elle n'est pas inexistante, est souvent peu convaincante et les
contradictions, d'une décision à l'autre, fréquentes[^6].
Dans d'autres arrondissements, tels que Arlon[^7], « De behoordeling in kort geding van de
spoedeisendheid van een verspreidingsverbod van een gedrukte publicatie
(boek, tijdschrift, …) », p. 49.], Charleroi[^8], Namur[^9], p.
1187 ; *Jour. Proc.*, 2000, n° 398, p. 22 et note de Ph.
Toussaint, p. 23.], Liège[^10], « Le référé préventif et la liberté
d'expression », p. 1151 ; Civ. Liège, réf., 19 octobre 1994,
*J.L.M.B.*, 1995, p. 98 et note de F. Jongen, « Le juge
des référés, restriction non prévue par la loi ? », p. 105 ; Civ.
Liège, réf., 24 mars 1995, inédit, Draux / RTBF, RR n° 95/5202 ; Civ.
Liège, réf., 16 mai 1997, *A.&M.*, 2000, p. 153 ; Civ. Liège, réf.,
12 janvier 1999, *A.&M.*, 1999, p. 287 et note de S.-P.
De Coster, p. 291.], Anvers[^11],
« Beperkingen op expressievrijheid via kortgedingrechter : een omstreden
rechtsmiddel », p. 168 ; Civ. Anvers, réf., 19 septembre 1997,
*A.&M.*, 1997, p. 408, et note de D.
Voorhoof ; Civ. Anvers, réf., 3 février 1999, *A.&M.*,
1999, p. 281 ; Civ. Anvers, prés., 28 octobre 1999, *A.&M.*, 2000,
p. 87 ; Civ. Anvers, réf., 16 mars 2000, *A.&M.*, 2000, p. 329.],
Courtrai[^12], Gand[^13] ou
Malines[^14], on peut relever, sur
un éventail de décisions plus restreint, des hésitations et des
revirements comparables à ceux de la jurisprudence bruxelloise.
Cependant, lorsque les cours d'appel de Bruxelles[^15] et E. Brewaeys, p. 245.],
d'Anvers[^16], « Interdiction de diffusion d'un
livre sur l'affaire Dutroux : censure illicite ou mesure
nécessaire ? », pp. 250 et s. ; Anvers, 29 octobre 1999, *A.&M.*,
2000, p. 87 ; Anvers, 4 novembre 1999, *A.&M.*, 2000, p. 89.], de
Liège[^17] ou de
Gand[^18] ont
été saisies, elles ont généralement confirmé le pouvoir d'intervention
que le juge des référés s'était arrogé.
Enfin, par son arrêt du 29 juin 2000[^19], pour la première fois, la Cour de cassation s'est prononcée sur
ce pouvoir contesté des juridictions judiciaires d'empêcher, de limiter
ou de réguler la diffusion de la presse. Elle a admis en principe cette
compétence sur la base des articles 144 de la Constitution, 584 et 1039
du Code judiciaire, qui habilitent le pouvoir judiciaire en général à
réparer et prévenir la lésion des droits civils et le juge des référés
en particulier à prendre provisoirement les mesures nécessaires que
l'urgence impose pour assurer la conservation de ces droits, ainsi que
sur la base de l'article 1382 du Code civil qui, selon la Cour, permet
au juge d'enjoindre à l'auteur d'une faute de faire cesser l'état de
choses préjudiciable[^20], « Censure ? », p. 432 ; Civ. Bruxelles, 30 avril
2002, inédit, De Brigode et Cts. / Bogaerts, RG n° 2001/4710/A ; Civ.
Bruxelles, prés., 10 janvier 2001, inédit, Thielemans, RR n° 01/230/B.].
**4.** Bien que certains auteurs approuvent voire encouragent
l'intervention active du juge des référés en matière de presse et de
médias en général[^21], « La radio et la
télévision face au juge des référés », *Ann.dr.Louv.*, 1987, pp. 37
et s. ; J. Milquet, « La responsabilité aquilienne de la
presse », *Ann.Dr.Louv.*, 1989, pp. 33 et s. ; S. Velu,
« Le juge des référés et la liberté d'expression », in _Présence du
droit public et des droits de l'homme (mélanges offerts à Jacques
Velu) _, Bruylant, 1992, pp. 1757 et s. ; A.
Begasse de Dhaem, « Le référé préventif et la liberté
d'expression », *Act.Dr.*, 1992, pp. 1157 et s. ; G. de
Leval, « La justice civile et la presse », in *Justice et Médias*,
actes du colloque organisé par la Commission de la Justice du Sénat,
7-8-9 septembre 1995, éd. Moniteur belge, pp. 101 et s. ; F.
Tulkens et A. Strowel, « Les actions préventives
et les actions collectives en matière de médias », in _Prévention
et réparation des préjudices causés par les médias_, Larcier, 1998, pp.
67 et s. ; F. Tulkens et A. Strowel, "L'arrêt
Leempoel et édition Ciné Revue: de l'art de mettre fin à une
controverse", note sous l'arrêt annoté, *Jour. Proc.*, n° 398, 22
septembre 2000, p. 28.], la doctrine majoritaire s'est montrée plutôt
critique à l'égard de l'évolution de la jurisprudence en ce
sens[^22], « Vers le droit à
l'information ou les idées qui heurtent, choquent ou inquiètent »,
*Jour. Proc.*, 1988, n° 93, pp. 21 et s. ; J. Velaers,
*De beperkingen van de vrijheid van meningsuiting*, Maklu, 1991,
spéc. n° 121 et s. ; A. Schaus, « Les restrictions à la
liberté d'expression opérées par le juge des référés face à l'article 10
de la Convention européenne des droits de l'homme », _Cah. Dr.
Jud._, 1991, pp. 165 et s. ; D. Voorhoof et E.
Brewaeys , « Het rechterlijk uitzenverbod van (een deel van)
TV-programma en de pers- en expressievrijheid », *R.G.D.C.*, 1991,
pp. 197 et s. ; P. Martens, « Le contrôle juridictionnel de
l'audiovisuel », in *Média et service public*, Bruylant, 1992, pp.
248 et s. ; M. Hanotiau et M. Kadaner, « Le
référé dans la presse écrite et dans l'audiovisuel », *Rev.Dr.ULB*,
1993, pp. 147 et s. ; D. Voorhoof et E.
Brewaeys, « Het rechterlijke publicatie of uitzenverbod ten
aanzien van de pers en de audiovisuele media : art. 18 en 98 Grondwet
ter discussie », *P.&B.*, 1993, pp. 34 et s. ; F.
Jongen, *La police de l'audiovisuel*, Bruylant-LGDJ,
1994, n° 268 ; F. Jongen, « Juge des référés, restriction
non prévue par la loi ? », note sous Civ. Liège, réf., 19 octobre 1994,
*J.L.M.B.*, 1995, p. 105 (cet auteur semble néanmoins avoir changé
d'avis, not. note sous Civ. Bruxelles, réf., 6 novembre 1996,
*Jour. Proc.*, 1996, n° 316, p. 30 et note sous l'arrêt annoté,
*J.L.M.B.*, 2000, p. 1592) ; D. Voorhoof, « De relatie media
en justitie van uit het perspectief van de persvrijheid en de vrijheiden
van expressie en informatie », in *Justice et Médias*, actes du
colloque organisé par la Commission de la Justice du Sénat, 7-8-9
septembre 1995, éd. Moniteur belge, pp. 55 et s. ; J.
Velaers, « Vrijheid en verantwoordelijkheid : twee
grondwettelijke voorwarden. Enkele beschouwingen over de artikelen 25 en
150 van de Grandwet », in *Justice et Médias*, actes du colloque
organisé par la Commission de la Justice du Sénat, 7-8-9 septembre 1995,
éd. Moniteur belge, pp. 81 et s. ; A. Schaus, « Inédit de
droit de la presse : commentaires de jurisprudence relative à la liberté
d'expression », *J.L.M.B.*, 1996, pp. 1152 et s. ; M.
Kadaner et R. Coirbay, « Audiovisuel : quelques
décisions récentes », *A.&M.*, 1997, pp. 155 et s. ; D.
Voorhoof, « Interdiction de diffusion d'un livre sur
l'affaire Dutroux : censure illicite ou mesure
nécessaire ? », *A.&M.*, 1999, pp. 250 et s. ; S.
Hoebeke et B. Mouffe, _Le droit de la
presse_, Academia Bruylant, 2000, pp. 645 et s. ; D. De
Prins, « De burgerlijke rechter en de persvrijheid », *R.W.*,
2000-2001, pp. 1445 et s.] qu'elle estime contestable notamment au
regard de l'article 10 CEDH.
L'article 10 CEDH garantit de manière générale la liberté d'expression.
Suivant l'interprétation autorisée du second paragraphe par la Cour de
Strasbourg, les autorités publiques ne peuvent limiter ou réglementer
l'usage de cette liberté que moyennant le respect de trois conditions
*cumulatives*, qui sont appréciées de manière restrictive.
L'ingérence doit poursuivre un des buts légitimes énumérés par la
Convention : soit la sauvegarde d'un intérêt public supérieur, comme la
sécurité nationale, soit le maintien de l'autorité et de l'impartialité
du pouvoir judiciaire, soit la protection des droits et de la réputation
des personnes. La mesure doit en outre apparaître « nécessaire dans une
société démocratique », c'est-à-dire à la fois répondre à un besoin
social impérieux et apparaître proportionnée au but légitime poursuivi.
Mais, d'abord et en tout état de cause, l'ingérence doit
être* *prévue par la loi. Son exercice suppose donc l'attribution
préalable d'une compétence spéciale.
La Cour des droits de l'homme admet que le terme « loi » recouvre ici
non seulement les normes écrites mais également les règles de droit
dégagées par la jurisprudence (*case-law*)[^23],[^24]. Elle admet au surplus que l'on ait égard à la jurisprudence pour
préciser le sens et la portée de la loi prescrivant l'intervention. Elle
exige cependant que cette jurisprudence soit publiée et
constante[^25] et que la
règle soit suffisamment précise et certaine pour permettre aux citoyens
d'en prévoir raisonnablement les effets et de réguler leur conduite en
conséquence[^26].
**5.** Comme on l'a vu, la Cour de cassation a estimé que la
compétence du juge des référés d'ordonner le retrait de la vente d'une
publication résulte des articles 144 de la Constitution, 584 et 1039 du
Code judiciaire et 1382 du Code civil. La Cour est d'avis que
l'interprétation constante qu'elle a elle-même donnée à ces dispositions
est suffisamment précise pour justifier, au regard de l'article 10 CEDH,
d'éventuelles restrictions à la liberté d'expression.
Cette décision est critiquable pour trois raisons*.* Premièrement,
on hésitera à admettre le caractère *constant* de la jurisprudence
des juges du fond dont nous venons de retracer l'évolution récente et
chaotique[^27] & A. Strowel, « Les actions
préventives… », *op. cit.*, p. 78.]. En invoquant sa propre
interprétation constante de ces dispositions au sujet d'une question sur
laquelle elle ne s'était encore jamais prononcée et dont la réponse,
vivement controversée, demeurait incertaine, la Cour de cassation a pour
le moins anticipé sur le résultat de la mission d'unification de la
jurisprudence qui lui incombe[^28] n'apporte
aucune restriction au principe fondamental inscrit dans l'article 1382
du Code civil » (ici, p. 223). Le problème était toutefois très
différent de celui soumis à la Cour dans l'arrêt annoté dès lors qu'il
s me agissait, dans le cadre d'une action en dommages et intérêts, de
déterminer si la liberté de la presse autorisait la reproduction d'une
œuvre sans respecter les droits reconnus à son auteur, notamment celui
d'autoriser ou non la dite reproduction.], [^29], 26 avril 1979, à propos d'un critère nouveau de « _contempt
of court »_ introduit par la Chambre des Lords à l'occasion de l'affaire
(§§ 46-52). Dans cette affaire, la Cour a cependant admis que la
restriction était prévue par la loi (§ 53).].
La décision est ensuite critiquable au regard de la nature des
dispositions légales invoquées. Comme l'a indiqué la doctrine à
plusieurs reprises, les textes invoqués contiennent des dispositions
absolument *générales*, par nature applicables en toutes matières,
qui déterminent la compétence des tribunaux et assignent un devoir
général de prudence, mais qui n'énoncent aucune règle spécifique ni ne
comportent d'habilitation spéciale quant à la restriction de la liberté
d'expression et de publication[^30], «Les
restrictions… », *op. cit.*, p. 169 ; M. Hanotiau et M.
Kadaner, « Le référé dans la presse… », *op. cit.*, pp.
184 et s.].
La Cour des droits de l'homme se montre cependant assez souple sur ce
point. Elle reconnaît que le degré de précision requis dépend dans une
large mesure du contenu de la norme en question, de son champ
d'application, du nombre de personnes auxquelles elle s'adresse et de
leur statut[^31]. La Cour s'accommode ainsi du caractère nécessairement vague et
général des dispositions constitutionnelles[^32].
Ainsi, si elle refuse de considérer comme une loi précise l'obligation
« de bonne conduite » enjointe à un justiciable[^33], elle admet par
contre comme suffisamment précise l'interdiction d'un comportement de
nature à causer préjudice[^34] 25 août 1993, la Cour admet (§ 26) une ingérence fondée sur
la loi autrichienne qui réprime « un comportement de nature à causer le
scandale », qu'elle distingue par contre de « l'obligation de bonne
conduite » considérée elle comme insufficiently précise dans l'arrêt
*Hashman et Harrup c. Royaume-Uni*, 25 novembre 1999 (§ 37).]. Dans
l'affaire *De Haes et Gijsels*[^35], 29 février 1997. Ce point n'était pas contesté
devant la Cour (§ 33) (l'avis rendu par la Commission dans cette affaire
a été publié dans *A.&M.*, 1996, pp. 343 et s.). ], la Cour a
d'ailleurs considéré que l'article 1382 du Code civil belge constituait
une base légale suffisante pour sanctionner un article de presse
fautif[^36], mais il s'agissait
en l'espèce d'une condamnation *a posteriori* à des
dommages-intérêts symboliques et non d'une restriction préventive.
La décision est enfin critiquable quant à l'ampleur du pouvoir
discrétionnaire qu'elle confère au juge des référés[^37]. Dès lors que celui-ci constate une apparence de
faute de nature à porter atteinte à un intérêt légitime, il peut
ordonner toute mesure nécessaire pour prévenir le dommage ou son
aggravation, sans limite d'aucune sorte, notamment quant à la durée et à
l'ampleur des mesures de restriction, de correction ou d'interdiction
pure et simple qu'il décide[^38], 24 septembre 1992, §§ 91 et 94, la Cour estime à
propos des dispositions des lois autrichiennes sur les hôpitaux,
combinées aux règles du Code civil relatives au gouvernement des
incapables, que « ces textes, au libellé très vague, n'indiquent ni
l'étendue ni les modalités d'exercice du pouvoir d'appréciation à
l'origine de l'arrangement critiqué » et que si « on ne saurait guère
rédiger une loi capable de parer à toute éventualité \[…\] il n'empêche
qu'en l'absence de la moindre précision quant au type de restrictions
autorisées, à leur but, leur durée, leur étendue et leur contrôle, les
articles cités n'offrent pas, contre l'arbitraire, le degré minimal de
protection voulu par la prééminence du droit dans une société
démocratique ». La Cour conclut en conséquence à la violation de
l'article 10 CEDH ; dans l'arrêt *Ekin c. France*, 17 juillet
2001, § 58, la Cour rappelle que si des « restrictions préalables ne
sont pas, a priori, incompatibles avec la Convention \[…\] elles doivent
s'inscrire dans un cadre légal particulièrement strict quant à la
délimitation de l'interdiction » ; en ce sens A. Schaus,
« Les restrictions … », *op. cit.*, p. 167.].
**6.** Plus fondamentalement, il est difficile de soutenir qu'une
loi quelconque autorise le juge belge à prendre des mesures préventives
en matière de presse, alors que la Constitution, en interdisant la
censure, proscrit absolument qu'une telle loi soit jamais adoptée.
La Cour de cassation, sans remettre en cause le principe de cet
interdit, conteste seulement, dans son arrêt du 29 juin 2000, que le
retrait de vente, ordonné en l'espèce par le juge des référés, constitue
une censure, au motif que la publication interdite avait déjà reçu une
large diffusion. La Cour définit ainsi implicitement la censure comme
une mesure nécessairement préalable à toute publication[^39] et restreint par
là le champ d'application de cette notion aux seules procédures de
contrôle préalables à toute diffusion[^40] et A. Strowel, « Les actions
préventives… », *op. cit.*, p. 83 ; En ce sens également Civ.
Bruxelles, 30 avril 2002 , inédit, De Brigode et Cts. / Bogaerts, RG n°
2001/4710/A.].
La distinction fondée sur le fait que la publication a ou non reçu un
commencement de diffusion n'est pas convaincante. Dans le contexte de
l'Ancien Régime, elle reviendrait à considérer comme une censure le
système du privilège préalable à l'impression, mais non la condamnation
judiciaire des nombreux ouvrages publiés à l'étranger ou sous le
manteau, ni les saisies et les autodafés opérés en conséquence. Une
telle distinction ne trouve de fondement ni dans la raison ni dans la
Constitution.
Dans les faits, le moment de l'intervention du juge des référés est
déterminé non par des motifs constitutionnels mais par des modalités
pratiques qui tiennent au fonctionnement des différents
médias[^41] et M. Kadaner, « Le
référé dans la presse… », *op. cit.*, p. 189.]. Les programmes
télévisés et radiophoniques sont annoncés d'avance et publiés dans la
presse, ce qui permet aux personnes qui craignent d'être mises en cause
de saisir éventuellement le juge avant la diffusion prévue. Par contre,
une fois l'émission en cours, il est pratiquement impossible d'en
arrêter la diffusion. En ce qui concerne la presse écrite, il est plus
rare que la parution des articles soit annoncée d'avance[^42], 26 avril 1979, ce qui avait permis en l'espèce
d'empêcher la parution de l'article par une injonction préventive.]. Les
personnes impliquées n'ont généralement connaissance des informations
qui les concernent qu'après l'impression et la distribution de la
publication. Ils saisissent le juge alors que la commercialisation a
déjà commencé et sollicitent donc le retrait de vente. Dans tous les
cas, il s'agit bien de mesures *préventives* qui ont pour objet
d'empêcher ou de limiter la diffusion de l'information litigieuse.
Il est vrai qu'une partie de la jurisprudence[^43], p. 24 et *J.T.*, 2001, p. 780 ;
civ. Bruxelles, 14ème ch., 30 juin 1997, *A.&M.*, 1998, p.
264 ;] et de la doctrine[^44], « Le
droit à l'information », *R.T.D.H.*, 1993 (numéro spécial « liberté
d'expression »), p. 42 et M. Hanotiau et M.
Kadaner, « Le référé dans la presse… », *op. cit.*, p.
166.], suivant l'enseignement de la Cour de cassation[^45] de la Constitution leur est donc
étranger ». On notera que la jurisprudence de la Cour de cassation ne
s'est pas toujours inscrite dans ce sens : dans un arrêt du 25 octobre
1909 (*Pas.*, 1909, I, 416), la Cour avait décidé que « ni
l'article \[150\] de la Constitution ni le décret du 20 juillet 1931
n'impliquent que l'emploi de l'imprimerie proprement dite soit l'unique
élément matériel possible des délits \[de presse\] \[…\] ; que ce sont
là des expressions génériques, de même que celle d' « imprimeur » dont
se sert l'article \[25\], et qu'on ne pourrait les interpréter dans
l'acception rigoureuse littérale que leur attribue le pourvoi sans
méconnaître l'esprit qui a animé le Congrès national \[…\] ».],
considère que l'article 25 de la Constitution ne serait pas applicable
en matière audiovisuelle.
Comme on le voit, ces interprétations restrictives réduisent en pratique
à peu de chose l'interdit constitutionnel et lèvent toute entrave au
contrôle judiciaire de tous les médias[^46],
« Brokkelt de grondwettelijke… », *op. cit.*, ici, § 9, p. 29,
propose une analyse similaire et réclame une initiative législative pour
rétablir de manière urgente et nécessaire la liberté de la presse face
au pouvoir judiciaire.]. Elles sont cependant contraires à la volonté
manifeste du Constituant, comme le relève à juste titre la cour d'appel
de Bruxelles dans un arrêt rendu en 1993 : « une limitation du concept
de délit de presse par l'unique approche de son sens littéral (presse
écrite ou drukpers) serait inéluctablement réductrice de la volonté du
Constituant qui a voulu protéger la libre diffusion des idées et non
l'instrument de celles-ci \[…\] ; l'on peut donc considérer que des
émissions télévisées ou radiophoniques sont devenues des moyens
habituels de transmission des informations, des images ainsi que des
opinions ; il y a lieu de leur appliquer les articles \[19, 25 et 150\]
de la Constitution dont la *ratio legis* est de garantir une
liberté de presse aussi large que possible » [^47], « Le
délit de presse, concept élargi », p. 105 ; en ce sens, Bruxelles, 19
février 1985, *R.W.*, 1985-1986, col. 806 et note de J.
Ceuleers, « De begrippen 'pers' en 'persmisdrijf' », col.
810 ; Dans un commentaire aux *Pandectes* paru en 1889, on pouvait
de même lire ceci : « Il est bien évident que ce n'est point un
instrument matériel que nos constituants ont entouré de privilèges ; ils
n me ont eu aucune raison de réserver leurs faveurs à un mode particulier
de production. Adoptant la terminologie en usage, s'inspirant des
procédés employés par leurs contemporains, ils ont cité la presse comme
s'il s'agissait d'une formule générique, embrassant tous ses dérivés
\[…\] » (*P.B.*, v° Délit de presse, n° 71 et s.).].
**7.** Le choix de la formule lapidaire de l'article 25 alinéa
1er, de préférence à toute autre, a été dicté au Constituant par
le souci d'assurer à la presse « la liberté la plus
large »[^48], mises en ordre et publiées par Huyttens, t.
1er, Bruxelles, 1844, p. 655 : intervention de M.
Devaux, auteur de la formule.] et « la plus
étendue »[^49].] par « la disposition la plus
complète »[^50].]. Il s'agit de protéger toutes manifestations
de la pensée[^51]], sous toutes leurs formes[^52] note que la Constitution protège « la manifestation de la
pensée, sous des formes diverses » (*idem*, p. 574).], contre toute
mesure préventive, sans aucune restriction. L'interdiction des mesures
préventives est absolue[^53], *idem*, p. 575 ; Dans le
même sens not. : Nothomb, *idem*, p. 651 et
De Brouckère, *idem*, p. 654.]. Elle s'applique à
toutes les mesures quelles qu'elles soient, prononcées pour quelque
motif que ce soit. Les membres du Congrès national ont notamment refusé,
après en avoir débattu, d'admettre une exception dans le but de protéger
les droits d'autrui[^54], en ce compris la vie
privée[^55].
Il ressort en outre explicitement des discussions du Congrès national
que cette interdiction vise tous les pouvoirs constitués et les
autorités publiques, dont le pouvoir judiciaire[^56], « Le juge est-il un censeur ? », note
sous l'arrêt annoté, *J.L.M.B.*, 2000, p. 1592, ici spéc. pp. 1593
et 1594.]. Les juges sont même tout particulièrement visés par le
Constituant en raison du rôle central et très critiqué joué par les
tribunaux dans le muselage de la presse belge sous le régime
hollandais[^57] XIIII, *Discussions…*, p. 642). L'objectif déclaré
du texte finalement adopté est de rendre impossible le retour d'un tel
système (Devaux, *idem*, p. 643).].
La raison de cette intransigeance tient à l'importance fondamentale de
cette disposition dans l'édifice constitutionnel. Contrairement à ce que
déclare la Cour de cassation dans l'arrêt annoté, l'interdiction de la
censure n'est pas « que le corollaire » de la liberté d'expression
garantie par l'article 19 de la Constitution[^58]. Elle
exprime un des principes fondamentaux qui conditionnent le bon
fonctionnement de la démocratie dans le système constitutionnel
belge[^59], rédacteur de
l'amendement retenu, *Discussions*…, p. 643). L'abbé
Verduyn notamment défend avec chaleur cette liberté « que
nous regardons comme la plus vitale et la plus sacrée, parce qu'elle est
la sauvegarde et le palladium de toutes les autres » (*idem*, p.
653). Cette dernière expression, largement répandue à l'époque, est
reprise de Mirabeau dans son essai _De la liberté de
presse_ écrit en 1788 (*Œuvres,* Paris, 1821, t. IV, p. 420).].
Contrairement à ce qui a été souvent enseigné, la démocratie moderne ne
repose pas uniquement sur l'élection libre des membres des assemblées
législatives[^60]. Elle suppose en outre, suivant l'idéal des Lumières, le
contrôle permanent et critique du pouvoir par l'opinion publique. Les
moyens de ce contrôle sont soigneusement protégés par la Constitution
belge. Celle-ci formule trois grands principes juridiques qui sont
autant de piliers de l'ordre démocratique national.
Le premier est le principe de *publicité*, qui subordonne la
validité et la force obligatoire des actes des autorités publiques à
leur publication préalable. En application de ce principe, les lois
doivent être publiées au Moniteur belge[^61]. De même, les jugements doivent être prononcés en audience
publique et les débats judiciaires sont normalement ouverts au
public[^62], [^63]. Ces règles de publicité, dans lesquelles nous ne voyons
plus souvent que des formalités, sont en réalité essentielles au
contrôle démocratique, dont elles sont l'indispensable préalable, en
tant qu'elles contraignent le pouvoir à s'exercer au vu et au su de
l'opinion publique. Rompant avec la pratique du secret, qui sert le plus
souvent de paravent à l'arbitraire, le principe de publicité représente,
selon le philosophe Kant, l'axiome fondamental de la
légalité.
Le deuxième principe garantit *l'inviolabilité de l'espace public*.
Pour exercer son contrôle, il ne suffit pas que l'opinion publique soit
informée des actes du pouvoir. Il faut encore qu'elle soit en mesure
d'en discuter librement et de faire connaître ses avis et le cas échéant
ses critiques et revendications, sans craindre en retour des mesures de
répression, de rétorsion ou d'intimidation. Cet objectif est atteint par
un faisceau de dispositions constitutionnelles, qui protègent les
libertés fondamentales d'opinion, d'expression, de réunion,
d'association, et de pétition, sans oublier la liberté
d'enseignement[^64].
La *liberté de la presse* et l'interdiction de la censure forment
le dernier élément essentiel de ce triptyque constitutionnel. Dans les
Etats modernes, même de taille modeste comme la Belgique, le débat
public ne peut se développer sans recourir aux moyens techniques des
médias[^65]. Ceux-ci
remplissent une fonction indispensable non seulement en informant le
public des actes et décisions du pouvoir mais aussi en permettant
d'élargir virtuellement le cercle de la discussion à l'ensemble de la
population. Ils constituent une ressource stratégique de la
communication publique, particulièrement vulnérable et exposée aux
tentatives de contrôle, ce qui motive le régime particulier et la
protection spéciale que leur accorde la Constitution.
L'interdiction de la censure ne crée pas un droit subjectif particulier
ou un privilège au bénéfice des journalistes[^66], cautionnant leurs
abus de langage et les préjudices qu'ils occasionnent. Elle édicte une
règle d'ordre public, qui limite le pouvoir d'intervention des pouvoirs
constitués, en leur interdisant d'interdire, dans l'intérêt supérieur du
bon fonctionnement de la démocratie d'opinion, la publication
d'informations ou d'idées par voie de presse[^67] abridging the freedom of speech, or of the press ».]. En
démocratie, c'est l'opinion qui contrôle le pouvoir, et non le pouvoir
qui contrôle l'opinion. Et ce principe s'applique pleinement au pouvoir
judiciaire dans l'exercice de sa mission.
**8.** Certains auteurs relativisent l'importance de ces principes
constitutionnels. Ceux-ci relèveraient d'une philosophie politique
dépassée, établie à une époque qui n'aurait pas accordé aux droits de la
personne la même importance et où la presse aurait été moins
envahissante ou plus modérée dans ses propos et ses
révélations[^68], « La liberté de la
presse, la protection de la réputation d'autrui et la Convention
européenne des droits de l'homme », in _Liber amicorum à M. A.
Eissen_, Bruylant-LGDJ, 1995, pp.271 et s., ici, p. 275, n°
4 ; en ce sens, Civ. Bruxelles, réf., 13 décembre 2001, inédit, Kalubi
et Cts. / GSARA et Cts., RR n° 2001/1879/c.]. Inexactes sur le plan
historique[^69], _La presse à
l'assaut de la monarchie 1815-1848,_ Paris, A. Colin, 1960 ; R.
Manevy, *La presse de la iiie République*, Paris, J.
Foret, 1955 et, pour la Belgique, l'intéressant mémoire de Ch.
Louveaux, sous la direction de M. Hanotiau,
_La presse et la critique des hommes politiques : jurisprudence
belge 1830-1981_, s.l. : Fondation Waterman, sd.).], ces réflexions sont
démenties sur le plan juridique par la Cour européenne des droits de
l'homme, dont la jurisprudence ne cesse de réaffirmer avec force
l'actualité de ces principes et le rôle indispensable joué par la presse
dans le bon fonctionnement d'une démocratie adulte.
Si la Convention européenne ne contient aucune disposition spécifique
relative à la presse, la Cour de Strasbourg a toutefois dégagé, dans le
cadre de l'article 10 CEDH, qui protège de manière générale la liberté
d'expression, un régime spécifique qui accorde une protection
particulièrement étendue à toutes les formes de presse, écrite ou
audiovisuelle, et restreint corrélativement de manière rigoureuse les
interventions publiques en ce domaine, sur lesquelles la Cour exerce un
contrôle particulièrement étroit et scrupuleux.
De manière générale, la Cour des droits de l'homme rappelle
régulièrement que la liberté d'expression constitue « l'un des
fondements essentiels d'une société démocratique »[^70] et représente à ce titre
« une caractéristique fondamentale de l'ordre public
européen »[^71]. La Cour met spécialement en évidence le « rôle éminent » de la
presse dans une société démocratique, en tant qu'elle est indispensable
à la participation des citoyens à la vie politique[^72]. Il incombe aux médias
de communiquer sur toutes les questions d'intérêt général des
informations et des idées au public, qui de son côté a un droit à les
recevoir. La presse doit être laissée en mesure d'exercer son rôle de
« chien de garde de la démocratie » (_public
watchdog_)[^73].
Les ingérences exceptionnelles des autorités publiques dans la libre
expression ne peuvent être admises que dans la mesure où il a été établi
de manière convaincante qu'elles sont « nécessaires dans une société
démocratique », ce qui signifie qu'elles doivent répondre à « un besoin
social impérieux »[^74]. Si, de manière
générale, les autorités nationales disposent d'une certaine marge
d'appréciation lorsqu'elles évaluent la nécessité d'une intervention, en
matière de presse en revanche, « le pouvoir d'appréciation national se
heurte à l'intérêt de la société démocratique à assurer et à maintenir
la liberté de la presse »[^75] 12 janvier 1999, § 45 ; _Du Roy et Malaurie c.
France_, 3 octobre 2000, § 27 ; *Thoma c. Luxembourg*, 29 avril
2001, § 48.]. Les ingérences publiques en matière de presse, y compris
judiciaires, font donc l'objet d'un contrôle étroit par la Cour de
Strasbourg. Quant aux mesures préventives, elles sont sujettes au
contrôle le plus rigoureux[^76] » ; en ce sens, not. arrêt _Hashman & Harrup c.
Royaume-Uni_, 25 novembre 1999, § 32 ; arrêt _Sunday Times c.
Royaume-Uni (2)_, 26 novembre 1991, § 51.]. La jurisprudence de la Cour
montre qu'elle exerce efectivamente ce contrôle minutieux d'ailleurs de
plus en plus sévère sur les restrictions apportées à la liberté de la
presse, qui aboutit souvent à la condamnation des Etats qui en ont pris
l'initiative[^77], 22 mai 1990 ; *Castells c. Espagne*, 23 avril 1992 ;
*Thorgeir Thorgeirson c. Islande*, 25 juin 1992 ; _Schwabe c.
Autriche_, 28 août 1992 ; *Jersild c. Danmark*, 23 septembre 1994 ;
_Vereinigung demokratischer Soldaten Österreichs et Gubi c.
Autriche_, 19 décembre 1994 ; _Vereniging Weekblad Bluf! c.
Pays-Bas_, 9 février 1995 ; *Goodwin c. Royaume-Uni*, 26 mars
1996 ; *De Haes & Gijsels c. Belgique*, 24 février 1997 ;
*Oberschlick c. Autriche (2)*, 1er juillet 1997 ;
*Radio ABC c. Autriche*, 20 octobre 1997 ; _Bowman c.
Royaume-Uni_, 19 février 1998 ; *Incal c. Turquie*, 9 juin 1998 ;
*Hertel c. Suisse*, 25 août 1998 ; _Lehideux et Isorni c.
France_, 23 septembre 1998 ; *Fressoz & Roire c. France*, 21
janvier 1999 ; *Bladet Tromso et Stensaas c. Norvège*, 20 mai
1999 ; *Nilsen & Johnsen c. Norvège*, 25 novembre 1999 ; _News
Verlags Gmbh c. Autriche_, 11 janvier 2000 ; _Bergens Tidende c.
Norvège_, 2 mai 2000 ; *Lopes Gomes Da Silva c. Portugal*, 28
septembre 2000 ; *Du Roy & Malaurie c. France*, 3 octobre 2000 ;
*Maronek c. Slovaquie*, 19 avril 2001 ; *Sener c. Turquie*, 18
juillet 2000 ; *Ibrahim Aksoy c. Turquie*, 10 octobre 2000 ;
*Thoma c. Luxembourg*, 29 juin 2001; *Feldek c. Slovaquie*, 12
juillet 2001 ; *Ekin c. France*, 17 juillet 2001 ; _Perna c.
Italie_, 25 juillet 2001 ;].
Cette jurisprudence dément la thèse, soutenue en doctrine[^78] et dans la
jurisprudence[^79], d'un équilibre à rétablir entre la liberté de
presse, d'une part, et, d'autre part, le respect de la vie privée et des
autres droits individuels, qui devraient être mis sur un pied d'égalité.
Elle n'offre, par ailleurs, pas le moindre soutien à ceux[^80], p. 24 ; *J.T.*, 2001, p.
780 ; Civ. Bruxelles, réf., 6 novembre 1996, *Jour. Proc.*, 1996,
n° 316, pp. 31 et s.] qui prétendent faire obstacle à l'article 25 de la
Constitution sur la base de l'article 17 CEDH, qui prohibe l'abus des
droits garantis par la Convention[^81]. Il est d'ailleurs
éminemment critiquable et même choquant d'invoquer cet article, destiné
à faire obstacle aux menées des ennemis des libertés[^82] une portée assez limitée : il ne
s'applique qu'à ceux qui menacent le régime démocratique des Parties
contractantes, et ce dans la mesure strictly proportionnée à la
gravité et à la durée de la menace \[…\]. », rapport _De Becker c.
Belgique_, 8 janvier 1960, série B, n° 2, p. 137.], pour faire barrage à
l'une des garanties les plus nobles de notre Constitution et l'une des
plus précieuses pour la sauvegarde de notre démocratie[^83],
« L'article 17 de la Convention européenne des droits de l'homme :
incertain et inutile », in _Pas de liberté pour les ennemis de la
liberté ? Groupements liberticides et droit_, Bruylant, 2000, pp. 139 et
s.].
**9.** Selon la Convention européenne, la liberté d'expression
peut être soumise à certaines limitations notamment en vue de protéger
les droits et la réputation des personnes et d'empêcher la divulgation
d'informations confidentielles. En matière de presse cependant, la
protection de tels intérêts est contrebalancée non seulement par
l'intérêt de la presse à informer le public et par l'intérêt de celui-ci
à recevoir ces informations, mais surtout par l'intérêt supérieur de la
société démocratique à assurer et à maintenir la liberté de la presse,
auquel « il convient d'accorder un grand poids », notamment pour
déterminer si la restriction est proportionnée au but
poursuivi[^84], 21 janvier 1999, § 45.]. En conclusion, la Cour estime qu'
« une ingérence dans l'exercice de la liberté de la presse
ne saurait se concilier avec l'article 10 de la Convention
que si elle se justifie par un impératif prépondérant
d'intérêt public » [^85], 21 janvier 1999, § 51 ; arrêt *Goodwin c. Royaume-Uni,* 27
mars 1996, § 39.]\.
Sur cette base extrêmement restrictive, la Cour des droits de l'homme a
affirmé notamment le droit des médias à rendre compte des affaires
judiciaires en cours, ainsi que le droit d'apprécier et de critiquer la
manière dont les juges s'acquittent de leur mission et ce sur le ton
qu'ils estiment opportun, qui peut comporter une certaine dose
d'exagération voire de provocation[^86], 26 avril 1995, § 38 ; arrêt _Du Roy et
Malaurie c. France_, 3 octobre 2000, § 27 ; arrêt _Perna c.
Italie,_ 25 juillet 2001, § 42.]. Dans l'affaire *De* _Haes et
Gijsels_[^87], la Cour a ainsi condamné la Belgique pour avoir sanctionné du
franc symbolique un journaliste et l'éditeur de l'hebdomadaire Humo, qui
avaient virulemment critiqué certains hauts magistrats de la cour
d'appel d'Anvers, à l'occasion d'une série d'articles destinés à alerter
le public d'une affaire odieuse.
Néanmoins, lorsque, en traitant d'une question d'intérêt public, la
presse s'attaque ainsi à des personnes, en portant atteinte à leur
réputation ou à leurs droits, elle est soumise à certains « devoirs et
responsabilités ». L'auteur de la publication doit en particulier agir
« de bonne foi, de manière à fournir des informations exactes et digne
de crédit dans le respect de la déontologie
journalistique »[^88], 12 janvier 1999, § 54, ensuite de la publication
par le *Canard enchaîné* de la feuille d'imposition du PDG de
Peugeot.].
Enfin, la Cour a condamné à plusieurs reprises des mesures de saisie, de
retrait ou d'interdiction d'une publication motivées par le caractère
secret et confidentiel des faits rapportés, lorsqu'il ressort des
circonstances de la cause, considérées dans leur ensemble, que le public
avait un intérêt légitime à en être informé[^89]. Elle a
considéré que de telles mesures étaient en tous cas disproportionnées
lorsque les informations en question ou certaines d'entre elles avaient
déjà été portées à la connaissance du public, fût-ce par la personne ou
la publication incriminées[^90], 26 novembre 1991, à propos de la publication par la
presse britannique d'un extrait du livre *Spycatcher*, relatant les
mémoires d'un ancien espion, déjà publié aux Etats-Unis ; Arrêt
*Vereniging Weekblad Bluf! c. Pays-Bas*, 9 février 1995, §§ 43 à
46 ; arrêt *Weber c. Suisse*, 22 mai 1990, §§ 49 à 52.]. Dans de
telles circonstances, l'atteinte portée à la liberté de presse n'est
certainement plus nécessaire.
**II. Les modalités du contrôle **
**10.** Si les opposants au contrôle judiciaire de la presse
invoquent généralement l'absence de disposition légale spécifique pour
contester la compétence des juges[^91], les
partisans d'un tel contrôle déduisent à l'inverse de cette absence de
règle spécifique un argument en faveur de l'intervention judiciaire
préventive. Ils mettent en avant le caractère indispensable d'une telle
intervention pour rétablir un certain équilibre entre la liberté de la
presse et d'autres droits fondamentaux, notamment de la personnalité,
qui protègent des valeurs non moins éminentes à leurs yeux et qui ont
autant de titres à réclamer la protection du droit. A défaut de
hiérarchie entre ces droits concurrents, ces auteurs estiment que les
conflits entre la liberté de presse et les autres droits et libertés
doivent se régler par le moyen d'une mise en balance ponctuelle des
intérêts en jeu dans les circonstances concrètes du litige[^92], note sous Civ. Bruxelles, réf., 24 octobre 2001,
*Jour. Proc*, 2001, n° 423, pp. 24 et s., ici spéc. p. 25, point
3 ; P. Legros, « Liberté de la presse, immunité pénale et
hiérarchie des valeurs », in _Mélanges offerts à Michel
Hanotiau_, Bruylant, 2000, pp. 113 et s. ; F.
Jongen, « De la balance des intérêts à la
proportionnalité », note sous Bruxelles, 27 juin 1997, *J.L.MB.*,
1998, p. 774 ; F. Tulkens et A. Strowel, « Les
actions préventives… », *op. cit.*, p. 91 ; P.
Lambert, « La liberté de la presse… », *op. cit.*, p.
273 ; F. Rigaux, « Introduction générale », *R.T.D.H.*,
1993 (numéro spécial « liberté d'expression »), p. 7 ; R.
Ergec, « La liberté d'expression, l'autorité et
l'impartialité du pouvoir judiciaire », *R.T.D.H.*, 1993 (numéro
spécial « liberté d'expression »), p. 178.]. Le résultat de cette pesée
devrait permettre d'apprécier dans chaque cas l'opportunité des mesures
sollicitées et de doser leur intensité.
Or la mise en œuvre de ce mécanisme de pondération ne peut s'inscrire
dans un cadre légal trop contraignant. Comme le souligne la cour d'appel
de Bruxelles, dans l'affaire Doutrèwe, le litige « nécessite
une pondération casuelle des intérêts en présence, difficilement
compatible avec une législation plus précise que celle sur la base de
laquelle s'appuie en l'espèce le juge des référés »[^93] . C'est bien là le nœud du problème.
Depuis une centaine d'années, la mise en balance des intérêts a été
préconisée comme mode privilégié de solution des litiges par diverses
écoles qui promeuvent une conception « sociologique » du
droit[^94] et, plus largement,
le mouvement du droit libre (*Freirechtsbewegung*), dont
Ehrlich et Kantorovicz sont les porte-drapeau.
Aux Etats-Unis, la *Sociological Jurisprudence* de
Holmes et de Pound. En France, l'école de la
libre recherche scientifique de Gény, à laquelle se rallient
en Belgique Vander Eycken et le grand De Page,
ainsi que le procureur général Leclercq (voir B.
Frydman, « Le projet scientifique de François Gény »,
*in* Cl. Thomasset ed., _François Gény, mythe et réalités :
1899-1999. Centenaire de Méthode d'interprétation et sources en droit
privé positif_, Blais - Dalloz -- Bruylant, 2000, pp. 213-231, spéc. §
2.]. Celles-ci envisagent le droit, spécialement entre les mains du
juge, comme un instrument de pacification et d'arbitrage des conflits
d'intérêts qui traversent en permanence et parfois menacent la société.
Si les magistrats ont souvent accueilli avec faveur cette méthode, ils
n'y recouraient jusqu'il y a peu qu'avec une extrême prudence et la plus
grande discrétion dans la motivation de leurs décisions[^95], _De
interpretatievrijheid van de rechter_, Kluwer, 1978 et F.
Ost et M. van de Kerchove, _Entre la lettre
et l'esprit. Les directives d'interprétation en droit_, Bruylant,
1989.]. Les juridictions constitutionnelles, notamment américaine et
allemande, y ont cependant découvert un moyen commode pour arbitrer, de
manière souple et dynamique, dans le cadre de leur mission spécifique,
les tensions entre droits fondamentaux concurrents. A la faveur du
mouvement de « constitutionnalisation » du droit contemporain, le
mécanisme tend à se diffuser à l'ensemble de l'appareil judiciaire. En
ce qui concerne les droits de l'homme, et en particulier la liberté
d'expression, cette méthode est pratiquée et encouragée par la Cour de
Strasbourg[^96],
*Les transformations du droit moderne*, Story-Scientia, 1999, pp.
40 à 43.].
Confrontés à une société complexe, dont l'évolution est incertaine et
plus rapide que les lois, plus d'un magistrat considèrent aujourd'hui la
mise en balance des intérêts, sinon comme une panacée universelle, du
moins comme la manière la plus efficace, la plus légitime et la plus
« moderne » d'exercer la fonction de juger. Tel est spécialement le cas
pour le juge des référés, dont la mission consiste à aménager, dans
l'urgence et sur la base de simples apparences de droit, un certain
équilibre entre les intérêts conflictuels des parties dans l'attente
d'une décision sur le fond.
**11.** La méthode de la mise en balance des intérêts a été mise
au point, il y a un peu plus d'un siècle, par François Gény
dans le cadre de l'école de la libre recherche scientifique. Elle
s'inspire fortement de la philosophie positiviste d'Auguste
Comte, avec laquelle elle partage l'utopie d'un gouvernement
scientifique de la société[^97] et la sociologie positive d'Auguste
Comte, voir B. Frydman, « Le projet scientifique
de Gény », *op. cit.*, § 8.]. Les magistrats, assimilés à des
ingénieurs au chevet de la chaudière sociale, ont pour mission de
soulager les pressions trop fortes qui s'exercent sur le système en
opérant des ajustements ponctuels qui sauvegardent ou rétablissent son
équilibre dynamique et précaire. Ils sont ainsi censés contribuer au
« progrès social » en conjuguant les évolutions nécessaires avec le
maintien de la stabilité souhaitable. « De cette façon seulement, écrit
François Gény, le droit peut rester maître du mouvement
qu'il doit sans cesse diriger »[^98],
*Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif* ,
Paris, L.G.D.J., 1919 (2ème éd. revue et mise au courant), II, §
183, p. 226. ].
La méthode suppose l'établissement préalable d'une échelle de valeurs
objective sur la base de laquelle la justice privilégiera les intérêts
supérieurs en leur accordant la protection du droit. La mesure des
droits de chacun devient ainsi fonction de leur but économique et
social, dont l'importance doit être comparée à celui des intérêts qu'ils
contrarient[^99].
Toutefois, dès que l'on tente de cerner de plus près les paramètres de
cette mise en balance, la plus grande confusion s'installe rapidement.
Quels intérêts « concrets » faut-il prendre en considération ? Ceux des
parties à la cause exclusivement ou les intérêts collectifs concernés
par la décision, les valeurs qui sous-tendent ces intérêts ou encore les
exigences de l'intérêt général ? Et quel étalon adopter pour mesurer ou
classer des intérêts aussi disparates, lorsque les valeurs protégées
sont davantage « morales » ou « sociales » que patrimoniales ? Comment
réussir à placer sur les plateaux d'une même balance, par exemple,
l'intérêt du public à prendre connaissance d'une information et
l'intérêt de sauvegarder l'autorité du pouvoir judiciaire ou encore
l'intérêt d'une personne à la protection de sa vie privée ou au respect
de la présomption d'innocence ? Et quand bien même on aurait réussi ce
tour de force, quel résultat donner à une telle pesée ? Faut-il, comme
certains l'affirment, donner la preference à l'intérêt « le plus
lourd »[^100] et Mill et l'école contemporaine de
l'analyse économique du droit (B. Frydman et G.
Haarscher, *Philosophie du droit*, Paris, Dalloz, 1998,
pp. 50-52 et 78 et s.).], ou bien, comme le pratiquent d'autres,
privilégier l'aménagement d'une situation d'équilibre entre les intérêts
bien compris[^101] le préconise en matière conflit relatif à la liberté
d'expression (« Introduction générale », *R.T.D.H*, 1993 (numéro
spécial « liberté d'expression »), p. 7.] ?
Bref, une fois dissipées les dangereuses illusions de l'utopie
positiviste, rien ne permet plus de distinguer la mise en balance
ponctuelle des intérêts d'un pur et simple *jugement de valeur*,
par lequel le magistrat exprime assurément ses préférences personnelles,
idéologiques ou ses préjugés, mais qui ne peut prétendre à une aucune
validité scientifique ni juridique. Au contraire, dans une société
pluraliste, où doivent coexister, selon les principes de tolérance et de
laïcité, des conceptions et des échelles de valeurs différentes et
concurrentes, le recours à ce procédé pour motiver des décisions « en
droit » appelle les plus grandes réserves et jette un voile de suspicion
sur leur légitimité.
**12.** En réalité, le recours systématique à la pondération
casuelle des intérêts met en péril rien moins que « la primauté du
droit » sur laquelle veille jalousement la Cour de
Strasbourg[^102]. Celui qui y
recourt, non seulement s'émancipe de toute référence aux règles
existantes ; mais en outre il ne contribue en rien à préciser la portée
de ces règles ni même à en formuler de nouvelles. Le jugement n'applique
pas, n'interprète pas et ne crée pas du droit. Il se borne à effectuer,
au cas par cas, une évaluation propre à l'affaire et qui ne vaut que
pour elle.
Or c'est précisément ce régime-là que l'article 10, alinéa 2 CEDH a
voulu déjouer. En imposant que les restrictions à la liberté
d'expression soient « prévues par la loi », la Convention requiert en
tout cas que l'ingérence soit fondée sur une *règle de droit*, que
le juge applique ou qu'il contribue à formuler. Cette exigence vaut bien
entendu tant pour le principe de l'intervention que pour la nature et
l'intensité des restrictions. Elle exclut absolument la pratique, si
prisée par les censeurs, d'un traitement *au cas par cas*, en
fonction des circonstances de l'affaire ou des nécessités de l'heure.
On comprend dès lors que les dispositions habilitant le pouvoir
judiciaire à trancher les contestations et le juge des référés à prendre
les mesures que l'urgence impose ne satisfont pas la condition de
légalité exigée par la Convention de sauvegarde, dès lors que leur
invocation générale ne vise ouvertement qu'à instaurer le règne de « la
pondération casuelle des intérêts », c'est-à-dire une appréciation
particulière et nécessairement subjective dans chaque cas des mesures
*ad hoc* que son règlement appelle pour rétablir on ne sait quel
équilibre. Faire de chaque affaire un cas particulier, n'est-ce pas en
effet la définition même de l'arbitraire et la négation pure et simple
de la règle de justice[^103] ?
**13.** L'arrêt de la Cour de cassation du 29 juin 2000 ouvre
largement la voie au contrôle judiciaire de la diffusion des
informations et des opinions par la voie de la presse ou des médias en
général. Un tel contrôle, opéré par le juge des référés sur la base de
la mise en balance des intérêts en conflit et dans le but d'aménager un
équilibre entre ces intérêts, heurte de front aussi bien l'article 25 de
la Constitution que la jurisprudence de la Cour des droits de l'homme en
matière de presse. Il est incompatible avec le fonctionnement normal
d'une démocratie adulte dès lors qu'il permet de faire obstacle à la
diffusion d'une information ou d'une opinion chaque fois qu'une personne
privée ou publique démontre un intérêt suffisant à ce que celle-ci ne
soit pas publiquement révélée.
Appliqué à la liberté d'expression et de la presse, le test de la
balance des intérêts place le juge en position d'arbitrer les débats
publics, sur la seule base de son appréciation subjective et
discrétionnaire de l'importance des valeurs en jeu. Il tend
inévitablement à gommer de ceux-ci les propos « qui heurtent, choquent
ou inquiètent l'Etat ou une fraction quelconque de la
population »[^104] au risque
de contribuer au règne de la « pensée unique », reflet rassurant et
trompeur d'une opinion publique inoffensive, domestiquée et
politiquement correcte. Il ne fixe d'autre ligne de conduite à ceux qui
participent, à titre professionnel ou non, au débat public que de
prendre garde à ne blesser personne par leurs propos ni de porter
atteinte à aucun intérêt. Il encourage par voie de conséquence la
multiplication des actions préventives en matière de presse et de
médias, sans fournir ni les moyens de les prévenir ni de règles un tant
soit peu précises et fiables pour les trancher.
**14.** L'examen de la jurisprudence la plus récente ne confirme
malheureusement que trop ces inquiétudes, tant au plan du nombre de
recours introduits, qui ne cesse de s'accroître, que des ingérences
toujours plus nombreuses et plus profondes opérées par les juges sur la
base de ces demandes. Sollicités sans cesse et de manière pressante
d'interdire, de rectifier, de retirer tel ou tel article, émission ou
autre tract, certains juges, tout en soulignant « l'extrême gravité »
des restrictions envisagées et leur caractère nécessairement
« exceptionnel », sont tentés, au nom de l'équilibre, de s'engager
toujours plus avant sur la pente glissante et sans fin d'un contrôle
actif des informations et des opinions diffusées par la voie des
médias[^105] les
interventions qui ont eu lieu ont le plus souvent abouti à un rejet des
demandes », fait il y a quelques années par F. Tulkens et A.
Strowel (« Les actions préventives… », *op. cit.*, p.
79), n'est manifestement plus d'actualité.].
On relève pour l'essentiel deux types de mesures ordonnées par le juge
des référés, éventuellement confirmées par le juge du fond. D'une part,
des mesures de suspension de diffusion et de retrait de la vente d'un
texte dont la diffusion a déjà commencé. D'autre part, des interdictions
de diffusion d'émissions télévisées ou radiophoniques, voire plus
rarement d'un texte, avant toute communication publique de ceux-ci. Ces
mesures sont accordées à la faveur d'une procédure accélérée, parfois
même sur la base d'une requête unilatérale sans débat contradictoire.
Très généralement, ces mesures sont assorties d'astreintes, relativement
élevées. Nombre de ces décisions demeurent mal connues ou inédites, ce
qui renforce l'efficacité de la censure, certaines ayant même interdit
expressément qu'il soit fait mention des raisons de l'interdiction de
diffusion qu'elles prononçaient[^106].
**15.** Ainsi, à la demande d'un directeur général adjoint auprès de la
Communauté européenne, le juge des référés a contraint les
AMP[^107] à suspendre, jusqu'à ce qu'il soit statué au fond, toute
distribution du livre *« L'Europe des fraudes »*, tant qu'il
comportera certains passages concernant le demandeur. Pour le juge des
référés, « il semble difficilement contestable que \[le\] risque de
préjudice grave à l'égard du demandeur[^108], la rigueur semble faire défaut, sont, s'ils ne peuvent
être établis, de nature à compromettre gravement l'honneur et la
réputation du demandeur » (ici, p. 113).] doit être reconnu prioritaire
par rapport à l'éventuel risque de préjudice financier (allégué mais non
démontré) qu'aurait à souffrir la partie défenderesse au cas où elle
devrait suspendre la distribution de l'ouvrage et où elle se verrait
ultérieurement autorisée à remettre sur le marché les exemplaires de
l'ouvrage litigieux »[^109].
A la demande d'une styliste, la cour d'appel d'Anvers a, sur
requête unilatérale, fait interdiction à l'auteur et aux éditeurs de
diffuser, vendre ou donner la moindre publicité à un livre, tant qu'il
comporte certains passages diffamants concernant la vie sexuelle de la
demanderesse, nommément désignée dans l'ouvrage, et a ordonné de retirer
de la vente les exemplaires déjà diffusés. La cour estime en l'espèce
qu'en raison d'atteintes graves portées à la réputation de la
demanderesse, le droit de l'auteur à la liberté d'expression doit céder
le pas à la protection de la vie privée de l'appelante[^110].
De même, à la requête notamment des familles Russo et
Lejeune, il a été fait interdiction aux éditeurs de
poursuivre la diffusion du livre _« De zaak Marc
Dutroux »_, du journaliste hollandais Hans
Knoop, reproduisant des informations relevant d'un dossier
répressif et soumises à ce titre au secret de l'instruction et ce, tant
que le procès pénal de Dutroux, dans lequel les demandeurs
sont parties civiles, n'aura pas eu lieu. La cour d'appel d'Anvers
considère que la publication d'un livre sur une affaire judiciaire en
cours a pour effet de troubler le débat public au risque de déplacer le
procès sur le terrain des médias, ce qui pourrait avoir un effet négatif
sur la procédure à venir devant la cour d'assise, au préjudice des
demandeurs[^111].
A l'opposé, le tribunal de première instance de Namur a fait primer la
liberté d'expression sur la nécessité de respecter le secret de
l'instruction ainsi que la présomption d'innocence et les droits de la
défense du demandeur, en rejetant l'action introduite par M.
Dutroux lui-même visant à empêcher la publication sur le web
et dans un magazine d'une « liste de présumés pédophiles » où son nom
apparaissait : « en tant qu'il vise la violation du secret de
l'instruction avec pour conséquence la violation de sa présomption
d'innocence et de son droit de défense, le demandeur \[…\] allègue de
manière purement théorique une atteinte à des droits fondamentaux qui
entourent le procès pénal ; qu'en effet, l'indépendance des magistrats
et l'impartialité du tribunal pénal sont présumées et en l'état, le
demandeur \[…\] ne fait que préjuger une atteinte à la présomption
d'innocence et à ses droits de défense »[^112]. La même décision rejette
également la demande d'une autre partie, dont le nom figurait également
sur la liste, au motif qu'il « n'établit aucunement en quoi la diffusion
et la publication de la liste litigieuse porte atteinte aux intérêts
qu'il allègue et plus particulièrement à sa réputation, sa carrière et
ses affaires internationales »[^113] n'est pas
susceptible de causer un préjudice à l'éditeur comparable avec les
risques de voir violer les droits individuels, le respect de la vie
privée et le secret de l'instruction » (Civ. Namur, prés., 9 août 2000,
*J.L.M.B.*, 2000, p. 1182 et note F. Jongen, p. 1187 ;
*Jour. Proc.*, 2000, n° 398, p. 22 et note Ph.
Toussaint, p. 23).], [^114] sur requête unilatérale de C. Javaux, à l'époque
détenu à la prison de Forest, au motif que l'enquête menée contre
celui-ci, présumé innocent, était toujours en cours (Civ. Bruxelles,
prés., 25 octobre 1989, *Jour. Proc.*, 1989, n° 159, p. 30 et
*Cah. Dr. Jud.*, 1991, p. 174). Par contre, une demande
introduite en référé, un an plus tard, par P. Haemers,
également détenu, visant à obtenir l'interdiction de diffusion d'un
livre à paraître, portant sur les faits reprochés au demandeur et
justifiée notamment par le risque de voir le jury d'assise se laisser
influencer par cette publication, avait été rejetée au motif que le
tribunal « ne voit pas pourquoi les jurés seraient influencés par la
lecture du livre litigieux \[…\] plutôt que par les informations
détaillées et précises qu'ils obtiendront lors du procès ; que le rôle
du tribunal n'est pas d'empêcher tout citoyen d'écrire des choses
inexactes au tendancieuses, mission qui constituerait en fact une
censure \[…\] » (Civ. Bruxelles, réf., 12 octobre 1990, _Jour.
Proc._, 1990, n° 181, p. 27 et note de F. Jongen et
*Cah. Dr. Jud.*, 1991, p. 175). Cette différence de traitement
semble indiquer que la personnalité des parties en cause pèse d'un grand
poids dans la balance des intérêts effectuée par le juge.].
Au titre des mesures de restrictions prises avant toute diffusion, on
relèvera l'interdiction très générale faite à la RTBF, de diffuser une
séquence de l'émission * Au nom de la loi* qui évoquait les
difficultés que rencontrait un vieillard pour rendre visite à sa
compagne, tout aussi âgée que lui, placée dans un home. L'ordonnance
prononcée sur requête unilatérale du fils de cette dame a fait primer le
risque d'atteinte à la vie privée du demandeur sur l'intérêt, pour les
téléspectateurs, de prendre connaissance de la dramatique histoire de
ces petits vieux[^115].
Sur requête unilatérale d'un fabriquant de caravanes, ordre a également
été fait à la RTBF de surseoir à la diffusion d'une émission de conseils
aux consommateurs qui faisait écho au contentieux opposant le fabriquant
à certains clients mécontents de leur achat. La condamnation est
assortie d'une interdiction, sous astreintes, de porter à la
connaissance des téléspectateurs les raisons qui justifient cette
surséance à diffusion, et ce « pour éviter tout malentendu quant à la
présente décision »[^116]. C'est la réputation
commerciale de la requérante, à quelques jours de la « Foire des
vacances et du tourisme » de Charleroi, qui a justifié en l'espèce la
restriction préventive à la liberté d'information de la RTBF.
Le juge des référés[^117] a encore interdit à la RTBF de diffuser un téléfilm mettant en
scène les protagonistes d'un fait divers réel. Le juge du
fond[^118], saisi de cette même affaire, a confirmé à l'égard de la RTBF et
de son réalisateur, l'interdiction de toute diffusion, communication au
public, reproduction et cession des droits, du téléfilm tant que le
demandeur n'aura pas consenti à cette diffusion en raison du « risque
certain pour \[le demandeur et sa famille\] d'atteinte irréparable à
leur vie privée, familiale et professionnelle », dès lors que « la trame
de l'émission litigieuse est \[un\] fait divers »[^119].
Par ordonnance du 6 octobre 2000, le président du tribunal de première
instance de Bruxelles a interdit à un électeur de Woluwe-Saint-Pierre de
poursuivre la distribution dans les boîtes aux lettres de la commune
d'un document photocopié dans lequel il critiquait sévèrement certaines
décisions publiques imputables à un échevin dans l'exercice de ses
responsabilités locales[^120].
Le juge constate que, même si les faits rapportés ne sont pas
manifestement erronés, le pamphlet est de nature à faire perdre à
l'homme politique mis en cause et candidat à sa réélection un nombre
important de voix, en pleine période de campagne électorale. Il lui
interdit de poursuivre la distribution de ces tracts jusqu'au lendemain
de l'élection au terme d'une mise en balance de sa liberté d'expression
avec l'intérêt de l'échevin à obtenir sa réélection : « Dans la balance
des intérêts, il y a lieu de considérer que le préjudice pour l'échevin,
s'il était fait droit à la demande[^121], pourrait être
important en terme de score électoral, tandis que le préjudice pour le
demandeur, s'il n'est pas fait droit à sa demande, est de voir sa
liberté d'expression restreinte (et non pas supprimée) pour un temps
particulièrement limité (du 28 septembre au 9 octobre 2000) ».
On retiendra encore l'interdiction faite, sur requête unilatérale à un
député bruxellois de diffuser sur son site web et de distribuer lors
d'une conférence de presse « l'ensemble des documents annoncés » mettant
en cause le bourgmestre de Bruxelles ou « qui aurait pour objet
d'établir un lien entre une affaire de pédophilie et le
requérant »[^122]. En
l'espèce, le président du tribunal de première instance de Bruxelles
invoque expressément l'arrêt de la Cour de cassation du 29 juin 2000, à
l'appui de sa décision. Il s'agit cependant clairement ici d'une mesure
préventive, préalable à toute diffusion, et qui plus est prononcée à
charge d'un élu du peuple[^123], [^124].
Enfin, par ordonnance du 24 octobre 2001, le juge des référés de
Bruxelles[^125], 2001, n° 423, p. 20 et s et note de F. Tulkens, p.
24 ; *J.T.*, 2001, p. 780.] a fait interdiction à la RTBF de
diffuser une séquence de son émission *Au nom de la loi* consacrée
aux plaintes formulées par certains patients à l'encontre d'un
neurochirurgien qui les a opérés, au motif que « même si l'objectivité
des investigations de la défenderesse ne peut a priori être mise en
cause, il est évident que \[le médecin\] ne pouvant aborder tous les
aspects de la défense en raison de son secret professionnel, les
téléspectateurs ne seront pas en possession de tous les éléments pour se
faire une opinion de la vérité, que les journalistes se doivent de
présenter \[…\]. \[dès lors\] l'émission litigieuse causera
nécessairement un préjudice au demandeur \[…\] \[qui\] risque d'être
grave en terme de carrière et d'honneur et sera difficilement chiffrable
et réparable »[^126], [^127], 2 mai 2000, concernant la condamnation à des dommages et
intérêts d'un journal pour avoir relayé, dans plusieurs articles, les
plaintes parfois virulentes de certaines patientes d'un chirurgien
esthétique norvégien, la Cour européenne précise à l'inverse qu'elle
« ne peut considérer que l'intérêt évident du Dr. R. à protéger sa
réputation professionnelle était suffisante pour primer l'important
intérêt public à préserver la liberté de la presse de fournir des
informations sur des questions présentant un intérêt légitime. \[…\] les
motifs invoqués par l'Etat défendeur ne suffisent pas à démontrer que
l'ingérence litigieuse fût 'nécessaire dans une société démocratique' »
(§ 60).].
**16.** Telle ou telle décision apparaîtra sans doute aux uns ou
aux autres plus ou moins légitime ou convaincante en fonction de la
sensibilité propre à chacun. Mises bout à bout et considérées dans leur
ensemble, elles offrent le spectacle inquiétant d'une prolifération
insidieuse de la censure dans ce pays, qui porte atteinte, au mépris des
barrières constitutionnelles et de la Convention européenne de
sauvegarde, à l'une des libertés les plus précieuses et les plus
indispensables à la vie démocratique. Elles laissent en outre
l'impression d'une jurisprudence sans cohérence et sans règle, qui
réduit à rien la sécurité juridique dès lors qu'il suffit pour déclarer
illicite une information et empêcher sa diffusion qu'elle apparaisse,
dans les circonstances propres à l'espèce, heurter un intérêt plus
considérable ou simplement plus puissant.
De telles dérives ne seront évitables qu'à la condition d'abandonner une
fois pour toutes la méthode aléatoire, incertaine et arbitraire de la
mise en balance au cas par cas des intérêts en présence, au profit de
l'élaboration de règles de droit qui déterminent les situations
exceptionnelles où une publication peut être interdite ou restreinte en
raison d'« un impératif prépondérant d'intérêt public ». Tel est le cas,
par exemple, lorsqu'une mesure préventive vise à empêcher la diffusion
d'un appel au meurtre, au lynchage ou à la violence sur les personnes.
De tels propos ont été exclus par la jurisprudence américaine de la
protection du 1er Amendement de la Constitution, par le recours
à la notion de « fighting words »[^128]. De même, la Cour européenne des
droits de l'homme dénie à de tels discours toute protection sur la base
de l'article 10 CEDH[^129]. Dans notre pays, cette justification aurait pu être
invoquée, en particulier dans l'affaire de la « liste des présumés
pédophiles », une liste comparable, publiée à la même époque en
Angleterre, ayant donné lieu à des menaces de meurtres et de violences.
Sans dresser ici la liste nécessairement limitée de telles situations,
on notera qu'il s'agira dans tous les cas d'interdictions ponctuelles,
précises quant au contenu illicite dont elles préviennent ou
restreignent la publication et permettant à chacun de réguler son
comportement sur la base d'une règle préétablie.
En dehors de ces hypothèses bien définies et exceptionnelles, la justice
n'a pas le pouvoir d'interdire ou de restreindre la diffusion des
publications, fût-ce pour sauvegarder les intérêts d'une personne mise
en cause. L'intérêt fondamental d'une société à assurer et à maintenir
une presse libre l'emporte ici en termes de principe sur les intérêts
particuliers.
Refuser d'interdire une publication ne revient pas pour autant à
cautionner celle-ci. Les propos illicites pourront le cas échéant être
poursuivis et pénalement sanctionnés, notamment les délits de presse
racistes, qui relèvent à présent de la compétence du tribunal
correctionnel[^130], « Les délits de presse à caractère raciste », in
_Pas de liberté pour les ennemis de la liberté ? Groupements
liberticides et droit_, Bruylant, 2000, pp. 331 et s. L'auteur souligne
que tant les propos visés par la loi du 30 juillet 1981 tendant à
réprimer certains actes inspirés par le racisme et la xénophobie que
ceux tombant sous le champ d'application de la loi du 23 mars 1995
tendant à réprimer la négation, la minimisation, la justification ou
l'approbation du génocide commis par le régime national-socialiste
allemand pendant la seconde guerre mondiale, seront, s'il sont exprimés
par la voie de la presse, soumis à la nouvelle procédure.]. On notera à
cet égard avec intérêt que la Cour d'arbitrage, saisie d'un recours en
annulation de la loi du 23 mars 1995 visant à réprimer pénalement le
négationnisme relève, pour conclure au caractère nécessaire de cette loi
dans une société démocratique au regard de l'article 10 CEDH, qu'elle
« est répressive et ne contient aucune mesure préventive en vue
d'empêcher la diffusion des opinions dont il s'agit »[^131], insistant expressément sur
le caractère répressif des restrictions prévues[^132].
En outre, si les personnes mises en cause n'ont pas les moyens de
s'opposer à la publication, elles peuvent cependant poursuivre devant
les cours et tribunaux la réparation du préjudice que celle-ci leur a
occasionné s'il est la conséquence d'un acte illicite ou simplement
fautif[^133]. Elles sont également en droit de répondre aux
allégations et même d'imposer à l'organe de presse de publier leur
réponse[^134]. Contrairement à la censure et à toutes les
mesures de restriction préventives, ces remèdes *a posteriori*,
s'ils ne permettent pas bien sûr de prévenir le dommage, laissent à tout
le moins le débat public suivre son libre cours et même l'enrichissent
de nouvelles contributions.
**III. Conclusion **
**17.** La liberté de la presse n'est pas un droit subjectif ou un
privilège accordé aux journalistes et aux éditeurs, mais une règle
fondamentale, relevant de l'ordre public national et européen, qui
interdit ou limite le pouvoir d'intervention des autorités publiques en
matière de presse et de médias en général. Cette limitation s'applique à
tous les pouvoirs publics, en ce compris les cours et tribunaux qui
exercent le pouvoir judiciaire.
La liberté de la presse jouit d'une protection juridique
particulièrement intense et étendue car elle est absolument
indispensable au bon fonctionnement de la démocratie. Dans les
démocraties modernes, les médias contribuent de manière centrale au
développement du débat public sur toutes les questions présentant un
intérêt pour la communauté et permettent par ailleurs à l'opinion
publique de remplir sa fonction irremplaçable de contrôle et de critique
permanent des pouvoirs.
En conséquence, la Cour des droits de l'homme exerce à juste titre un
contrôle strict et sévère sur les interventions publiques de toute
nature qui portent atteinte, même indirectement ou de manière
symbolique, à la liberté de la presse et des médias. Elle vérifie en
particulier, dans chaque cas, si la mesure répond bien à un besoin
social impérieux sans laisser à cet égard de marge d'appréciation aux
Etats.
Si la protection des droits et de la réputation d'autrui peut motiver
une restriction de la liberté d'expression en général, en matière de
presse toutefois, la Cour juge que l'intérêt public fondamental d'une
société démocratique à assurer et à maintenir une presse libre l'emporte
*en termes de principe* sur l'intérêt tant des personnes publiques
que des particuliers. Une ingérence ne peut être tolérée qu'à la
condition pour l'Etat de justifier de manière convaincante d'un intérêt
public qui outrepasse l'intérêt démocratique fondamental à conserver une
presse libre.
Quant aux mesures préventives, qui restreignent *a priori* la
liberté d'expression et de presse, elles suscitent les plus sérieuses
réserves et appellent le contrôle le plus sévère de la Cour européenne.
En Belgique, de telles mesures sont interdites par l'article 25 alinéa
1er de la Constitution en ce qui concerne la presse. Cette
interdiction vise toutes les mesures et tous les médias, en ce compris
les injonctions judiciaires, qui ont pour objet ou pour effet
d'interdire ou de restreindre la diffusion des informations et des
opinions par voie de presse ou de subordonner celle-ci au contrôle ou à
la modification de leur forme ou de leur contenu.
De telles mesures ne peuvent être admises que dans certains cas
exceptionnels où le droit interdit et met hors la loi la diffusion de
certaines opinions et autres représentations. Ces règles, établies par
la loi en nombre limité, doivent définir et circonscrire précisément
l'objet et la portée de l'interdiction, en sorte de permettre aux
citoyens de régler leur conduite et leur discours en conséquence.
Le fait qu'une publication soit fautive ou qu'elle porte atteinte aux
droits, à la réputation ou aux intérêts légitimes d'autrui ouvre
éventuellement aux personnes mises en cause la possibilité d'obtenir un
droit de réponse ou des dommages-intérêts. Mais il ne permet pas en
droit d'interdire ou de restreindre *a priori* la diffusion de la
publication litigieuse. Une telle ingérence dans la diffusion des
médias, au terme d'une mise en balance opérée au cas par cas entre
l'intérêt à communiquer une information au public et l'intérêt de la
personne mise en cause à ce que l'information ne soit pas publiée est
incompatible avec notre droit. Elle est plus généralement inconciliable
avec le bon fonctionnement d'une démocratie adulte, en faisant du juge
l'arbitre des débats publics, sur la base de jugements de valeurs
incertains et aléatoires, sans règles précises et sans limite quant à
leurs effets. Elle menace enfin la sécurité juridique en ouvrant la voie
à des contestations illimitées et interminables, sans fournir de
critères pour les anticiper ou pour les résoudre.
L'arrêt prononcé par la Cour de cassation le 29 juin 2000 est
critiquable en tant qu'il entérine en des termes trop larges le pouvoir
du juge d'intervenir dans la diffusion des médias. Le respect de la
Constitution et de l'article 10 CEDH, dans l'interprétation autorisée
que lui donne la Cour de Strasbourg, requiert un contrôle plus étroit de
la motivation de telles interventions. A l'avenir, la Cour de cassation
devrait rappeler l'interdiction de principe de telles ingérences. Elle
devrait à tout le moins exiger du juge qu'il indique en quoi le contenu
de la publication est interdit par le droit et qu'il justifie d'un
intérêt public supérieur nécessitant de porter atteinte à l'intérêt
d'une société démocratique à assurer et maintenir une presse libre.
Jacques Englebert \
*Avocat aux barreaux de Bruxelles et de Paris, chargé de cours à l'ULB*
Benoît Frydman \
*Suppléant à l'ULB, directeur du Centre de philosophie du droit de l'ULB*
---
[^1]: Cass.,
29 juin 2000 (dit aussi « arrêt Leempoel »), *Jour. Proc.*, 2000,
n° 398, p. 25 et note de F. Tulkens
[^2]: Not.
Civ. Liège, réf., 29 janvier 1979, *J.L.*, 1979-1980, p. 187 ; Civ.
Liège, réf., 4 octobre 1980, inédit, Morelli / RTBF, RR n° 14.791 ; Civ.
Bruxelles, réf., 17 novembre 1981, *J.T.*, 1982, p. 374 ; Civ.
Anvers, réf., 10 septembre 1985, *R.W.*, 1986-1987, col. 809 et
note de E. Brewaeys
[^3]: Ci-après
« CEDH ».
[^4]: Civ. Bruxelles, réf., 3 mai
1985, inédit, RR n° 34.588, cité par E. Brewaeys
[^5]: Civ. Bruxelles, réf., 16 novembre 1988, *J.L.M.B.*, 1988, p. 1443, *Cah.Dr.Jud.*, 1991, p. 172 ; Civ. Bruxelles, prés., 25 octobre 1989, *Jour. Proc.*, 1989, n° 159, p. 30 ; *Cah.Dr.Jud.*, 1991, p. 174 ; Civ. Bruxelles, réf., 18 décembre 1990, *Cah.Dr.Jud.*, 1991, p. 176 ; Civ. Bruxelles, réf., 12 février 1992, inédit, H.I.T.S. / RTBF, RR n° 53.001 ; Civ. Bruxelles, réf. (ch. néerl.), 16 juin 1993, *R.W.*, 1993-1994, p. 619, avec une note de J. Ceuleers
[^6]: On notera
encore qu'à chaque fois qu'il a eu à se prononcer au fond, sur cette
question, le tribunal de première instance de Bruxelles a reconnu au
juge le pouvoir d'intervention préventive (Civ. Bruxelles, 30 juin 1997,
*J.T.*, 1997, p. 710 ; *A.&M.*, 1998, p. 264 ; Civ. Bruxelles,
9 octobre 2001, inédit, Thielemans / Mahieu, RG n° 2001/774/A et Civ.
Bruxelles, 30 avril 2002, inédit, De Brigode et Cts. / Bogaerts, RG n°
2001/4710/A).
[^7]: Civ. Arlon, réf.,
25 août 1997, *A.&M.*, 1998, p. 48 et note de D.
Voorhoof
[^8]: Civ. Charleroi,
réf., 24 octobre 1995, inédit, Hainaut Caravaning / RTBF, RR n° 30.710
; Civ. Charleroi, réf., 18 mars 1996, *A.&M.*, 1996, p. 339 ;
Civ. Charleroi, 18 février 1998, inédit, Spécial Service / RTBF, RR n°
98/142/c.
[^9]: Civ. Namur, prés., 9 août 2000,
*J.L.M.B.*, 2000, p. 1182 et note de F. Jongen
[^10]: Civ. Liège, réf, 20
novembre 1991, *Act. Dr.*, 1992, p. 1147 et note de A.
Begasse de Dhaem
[^11]: Civ. Anvers, réf., 16
mai 1995, *A.&M.*, 1996, p. 166, et note D. Voorhoof
[^12]: Civ. Courtrai, réf., 15 janvier 1997, *A.&M.*,
1997, p. 212.
[^13]: Civ. Gand, réf, 27 octobre 1998,
*A.J.T.*, 1998, p. 255 ; *A.&M.*, 1999, p. 101.
[^14]: Civ. Malines, réf., 19 décembre 1988, *Pas.*,
1989, III, 61 ; *R.W.*, 1990-1991, col. 94.
[^15]: Bruxelles, 21
décembre 2001, *J.L.M.B.*, 2002 , pp. 425 et s. et 22 avril 2002,
*Jour. Proc.*, 2002, n° 436, pp. 26 et s. ; Bruxelles, 8 mai 1998,
*J.L.M.B.*, 1998, pp. 1046 et s. ; Bruxelles, 27 juin 1997,
*J.L.M.B.*, 1998, p. 768 ; Bruxelles, 12 juin 1997,
*J.L.M.B.*, 1998, p. 764 ; Bruxelles, 21 décembre 1995,
*J.T.*, 1996, p. 47 ; Bruxelles, 20 décembre 1991,
*Rev.dr.pén.*, 1992, p. 686 ; Bruxelles, 26 octobre 1989,
*Cah. Dr. Jud.*, 1991, p. 173 et *R.G.D.C.*, 1991, p. 240 et
note de D. Voorhoof
[^16]: Anvers, 8 février 1999, *A.&M.*, 1999, pp. 241 et
s., et note de D. Voorhoof
[^17]: Liège, 14 juin 1993, *J.T.*, 1993, p. 783.
[^18]: Gand, 12 février 1999, *A.&M.*, 1999, p. 280.
[^19]: Déjà cité, note
(1).
[^20]: Cette jurisprudence semble trouver un écho
favorable auprès des juges du fond : voir notamment Bruxelles, 21
décembre 2001, *J.L.M.B.*, 2002, pp. 425 à 431 (avec une note de F.
Jongen
[^21]: Not. A. Jadot
[^22]: Not. M. Hanotiau
[^23]: Les arrêts de
la Cour européenne des droits de l'homme sont cités par le nom des
parties et la date du prononcé. La référence de leur publication et leur
texte intégral se trouvent sur le site web de la Cour, à l'adresse
www.echr.coe.int.
[^24]: Arrêt *Barthold c. Allemagne*,
25 mars 1985, § 46 ; arrêt *Sunday Times c. Royaume-Uni (1)*, 26
avril 1979, § 47 ; arrêt *Chappel c. Royaume-Uni*, 30 mars 1989, §
52.
[^25]: Arrêt *Muller & Cts c. Suisse*, 24 mai 1988, §
29 ; arrêt *Chappel c. Royaume-Uni*, 30 mars 1989, § 56 ; arrêt
*Mart Intern Verlag & Beerman c. Allemagne*, 20 novembre 1989, §
30 ; arrêt *Kruslin c. France*, 24 avril 1990, § 29.
[^26]: Arrêt *Sunday Times c. Royaume-Uni (1)*, 26
avril 1979, § 49 ; arrêt *Olsson c. Suède*, 24 mars 1988, § 61.
[^27]: Voir *supra*, § 3 ; *contra *: F.
Tulkens
[^28]: Il est vrai que dans son arrêt du
4 décembre 1952 (*Pas.*, 1953, I, 215, avec les conclusions du
Ministère Public), la Cour de cassation avait déjà décidé que « la
Constitution, en consacrant la liberté de la presse, \[…\
[^29]: Le
caractère nouveau de la règle est un argument à l'encontre de son
caractère prévisible et donc de la condition que l'ingérence soit prévue
par la loi. Voir notamment l'arrêt _Sunday Times c. Royaume-Uni
(1)
[^30]: A. Schaus
[^31]: Arrêt *Rekvényi c. Hongrie,* 20 mai
1999*,* §34 ; arrêt *Vogt c. Allemagne*, 26 septembre 1995, §
48.
[^32]: *Idem*.
[^33]: Arrêt
*Hashman et Harrup c. Royaume-Uni*, 25 novembre 1999, § 29. En
l'espèce, le gouvernement britannique soutenait, tout comme la cour
d'appel de Bruxelles dans l'affaire « Leempoel », que l'imprécision de
l'obligation « to be of good behaviour » était indispensable en raison
des objectifs mêmes de la procédure instituée en cas d'atteinte à la
tranquillité publique ( *breach of the peace* ).
[^34]: Ainsi, dans l'arrêt _Chorherr c.
Autriche,
[^35]: Arrêt _De Haes &
Gijsels c. Belgique
[^36]: Voir aussi l'arrêt *Thoma c/ Luxembourg*, 29 juin
2001, § 53, au sujet des articles 1382 et 1383 du Code civil
luxembourgeois, que la Cour combine cependant avec une disposition
spécifique à la loi luxembourgeoise sur la presse.
[^37]: Les juges
ne se privent d'ailleurs pas d'user de ce pouvoir très large (voir
*infra*, § 15).
[^38]: Dans l'arrêt _Herczegfalvy c.
Autriche
[^39]: La Cour
de cassation a confirmé ce point de vue dans le communiqué de presse
qu'elle a diffusé sur son site web après avoir rendu l'arrêt du 29 juin
2000, dans lequel elle précise « qu'il ne peut être question de censure
d'une publication que si la censure précède la diffusion de la
publication (ce qui n'a pas été le cas en l'espèce) ».
[^40]: En ce sens, F.
Tulkens
[^41]: M. Hanotiau
[^42]: Mais
cela arrive parfois comme dans l'affaire _Sunday Times c.
Royaume-Uni (1)
[^43]: Not. Civ.
Bruxelles, réf., 24 octobre 2001, *Jour. Proc.*, 2001, n° 423, p.
20 et note F. Tulkens
[^44]: Not. M. Hanotiau
[^45]: Dans un
arrêt du 9 décembre 1981 (*Pas.*, 1982, I, 482), la Cour de
cassation a décidé que « ni la radiodiffusion ni les émissions de
télévision ou de télédistribution ne sont des modes d'expression par
écrits imprimés ; l'article \[25\
[^46]: D. Voorhoof
[^47]: Bruxelles, 25 mai
1993, *J.T.*, 1994, p. 104 et note F. Jongen
[^48]: _Discussions du Congrès National de Belgique
(1830-1831)
[^49]: *Idem*, p. 653 : intervention de l'abbé
Verduyn
[^50]: *Idem*, p. 654 : intervention de M.
De Brouckere
[^51]: *Idem*, p. 574 : intervention De
Gerlache.
[^52]: Rapprochant la liberté de
la presse de la liberté d'enseignement et de culte, M. De
Gerlache
[^53]: « Le grand principe qui prédomine ici
tous les autres, puisque nous avons pour but de consacrer la véritable
liberté, sans aucune restriction, c'est l'absence de toute mesure
préventive », De Gerlache
[^54]: La rédaction initiale du projet, qui
réservait l'atteinte aux « droits de l'individu » est clairement rejeté
par le Constituant en tant qu'il ouvre la porte à une possible
restriction de la liberté de presse, qu'il souhaite garantir de la
manière la plus large, la plus complète et la plus entière
(*Discussions…*), pp. 650-658).
[^55]: La proposition de compromis, défendue par certains, de
réserver le cas « d'atteinte à la VI privée » est rejetée pour les
mêmes raisons (*idem*, spéc. pp. 651 et 654).
[^56]: *Contra*,
à tort : F. Jongen
[^57]: Le Congrès National se montre particulièrement
soucieux d'éviter tout retour au système de la loi fondamentale
hollandaise qui consacrait la liberté de la presse sauf en cas
d'atteinte aux droits de la société ou d'un individu. Le régime s'était
largement appuyé sur cette réserve pour « soulever les procès de presse
qui ont en grande partie produit la révolution » (Vicomte
Charles Vilain
[^58]: Cass., 29 juin
2000, cité note (1), réponse au premier moyen (premier attendu).
[^59]: Les membres du Congrès national considèrent la liberté de
presse comme « la plus importante » (Devaux
[^60]: Au demeurant les titulaires du droit de vote et
d'éligibilité sont très peu nombreux dans le régime censitaire mis en
place en 1830.
[^61]: Constitution, art.
190.
[^62]: Constitution, art. 148 et 149.
[^63]: La
cour d'appel d'Anvers a par ailleurs récemment confirmé que la publicité
des jugements visait à permettre le contrôle du pouvoir judiciaire par
la population et impliquait notamment qu'un journaliste puisse recevoir
du greffe la copie d'un jugement (Anvers, 22 mai 2000, *A.&M.*,
2000, p. 324).
[^64]: Garanties respectivement par les articles 19,
26, 27, 28 et 24 de la Constitution belge.
[^65]: Au contraire des démocraties grecques, qui ne comptent
le plus souvent que quelques centaines de citoyens qui se réunissent en
un même lieu pour discuter des affaires de la Cité.
[^66]: La liberté de
presse bénéficie d'ailleurs à toute personne qui « répand dans le public
de multiple copies d'un écrit » (Cass., 25/10/1909, *Pas.*, I,
416), qu'elle ait ou non la qualité de journaliste .
[^67]: Notre Constitution
peut, de ce point de vue, être rapprochée du 1er amendement de
la Constitution américaine qui prescrit : « Congress shall make no law
\[…\
[^68]: Not. P. Lambert
[^69]: La lecture de la presse du 19ème siècle leur
apporte un démenti formel. Le lecteur contemporain sera surpris par la
liberté de ton, la violence des invectives et la nature des arguments
utilisés par une presse qui représentait alors le seul moyen de
communication publique et qui à ce titre exerçait une influence
considérable (voir entre autres Ch. Ledré
[^70]: Formule
constante de la Cour, notamment : arrêt *Lingens c. Autriche*, 8
juillet 1986, § 41 ; arrêt *Fressoz et Roire c. France*, 12
janvier 1999, § 45 ; arrêt *Rekvényi c. Hongrie*, 20 mai 1999, §§
26 et 42; arrêt *Thoma c. Luxembourg*, 29 mars 2001, § 43 ; arrêt
*Perna c. Italie*, 25 juillet 2001, § 38.
[^71]: Arrêt *Ahmed c. Royaume-Uni*, 2 septembre 1998,
§ 52.
[^72]: Arrêt
*Castells c. Espagne*, 23 avril 1992, § 43.
[^73]: Expression empruntée aux pères fondateurs de la
Constitution américaine mais devenue classique dans la jurisprudence de
la Cour : not. arrêt *Thoma c. Luxembourg*, 29 mars 2001, § 45 ;
arrêts *Thorgeir Thorgeirson c. Islande*, 25 juin 1992, § 63 ;
arrêt *Bladet Tromsø et Stensaas c. Norvège*, 20 mai 1999, § 62.
[^74]: Notamment, parmi beaucoup d'autres, arrêt
*Lingens c. Autriche*, 8 juillet 1986, § 39.
[^75]: Formule souvent répétée par la Cour
notamment dans les arrêts *Goodwin c. Royaume-Uni,* 27 mars 1996, §
40 ; *Worm c. Autriche,* 29 août 1997, § 47 ; _Fressoz et
Roire c. France,
[^76]: Dans l'arrêt *Ekin c. France*,
17 juillet 2001, § 56, la Cour rappelle que des restrictions préalables
à la liberté d'expression « présentent pourtant de si grands dangers
qu'elles appellent de la part de la Cour l'examen le plus
scrupuleux » et précise qu' « il en va spécialement ainsi dans le cas de
la presse \[…\
[^77]: Voir notamment les arrêts _Weber c.
Suisse
[^78]: Voir
*infra*, § 12 et les références citées.
[^79]: Not. civ. Bruxelles, réf., 3 mai 1995, inédit,
Lambert & Cts / RTBF, RR n° 95/740/c et les décisions commentées
*infra*, § 17.
[^80]: Not.
Civ. Bruxelles, réf., 24 octobre 2001, *Jour. Proc.*, 2001, p.
20 et note de F. Tulkens
[^81]: L'article 17 est ainsi
rédigé : « Aucune des dispositions de la présente Convention ne peut
être interprétée comme impliquant pour un Etat, un groupement ou un
individu, un droit quelconque de se livrer à une activité ou d'accomplir
un acte visant à la destruction des droits ou libertés reconnus dans la
présente Convention ou à des limitations plus amples de ces droits et
libertés que celles prévues à ladite Convention ».
[^82]: Comme l'a
rappelé la Commission européenne des droits de l'homme, « l'article 17
de la convention possède \[…\
[^83]: Sur la
portée de l'article 17 CEDH, voir S. Van Drooghenbroeck
[^84]: Arrêts *Goodwin c. Royaume-Uni*, 27 mars 1996, §
40; *Worm c. Autriche*, 29 août 1997, § 47; _Fressoz et Roire
c. France
[^85]: Arrêt _Fressoz et Roire c.
France
[^86]: Arrêt _Prager et
Oberschlick c. Autriche
[^87]: Arrêt *De Haes & Gijsels c. Belgique*, 24 février
1997.
[^88]: Arrêt *Bergens Tidende c. Norvège,* 2 mai
2000, à propos de la critique par un quotidien de la pratique d'un
chirurgien esthétique, contraint par suite de cette campagne de presse à
mettre fin à sa pratique professionnelle ; en ce sens not. arrêt
*Goodwin c. Royaume-Uni*, 27 mars 1996, § 39 et arrêt _Fressoz
et Roire c. France
[^89]: Notamment arrêt
*Sunday Times* *c. Royaume-Uni (1)*, 26 avril 1979, §§ 64-66,
estime en l'espèce que l'intérêt vital du public à être informé des
suites de l'affaire de la thalidomide justifiait de briser le « cocon
juridique » dans lequel se trouvait l'affaire depuis plusieurs années ;
arrêt *Weber c. Suisse*, 22 mai 1990, spéc. § 48.
[^90]: Arrêt _Sunday Times c.
Royaume-Uni (2)
[^91]: Voir *supra,* § 5.
[^92]: F.
Tulkens
[^93]: A savoir
les articles 18 al. 2 et 584 du Code judiciaire, combinés à l'article
1382 du Code civil (Bruxelles 8 mai 1998, *J.L.M.B.*, 1998, ici p.
1054, § 1er).
[^94]: En Allemagne, la jurisprudence des intérêts
(*Interessenjurisprudenz*) de Heck
[^95]: Voir en
ce sens les études approfondies de M. Van Hoecke
[^96]: Not. arrêt *Schöpfer c. Suisse*, 20 mai 1998, §
33 et 34 arrêt *Nilsen & Johnsen c. Norvège*, 25 novembre 1999, §
52 ; voir également l'arrêt *Otto-Preminger-Institut c. Autriche*,
20 septembre 1994, § 55, qui fait une application claire mais
particulièrement critiquable et dangereuse de cette méthode. Pour une
analyse critique de cet arrêt, voir not. B. Frydman
[^97]: Sur les rapports étroits entre le
projet de Gény
[^98]: F. Gény
[^99]: *Idem*, II, § 173, p. 173.
[^100]: En particulier la philosophie du droit utilitariste de
Bentham
[^101]: L'équilibre des intérêts en présence est
privilégié dans plusieurs théories notamment celle des troubles de
voisinage (rétablissement de l'équilibre de fait rompu), la théorie de
l'abus de droit, ainsi que dans le cadre de l'aménagement d'une
situation provisoire d'attente par le juge des référés. F.
Rigaux
[^102]: Not. arrêt *Ekin c. France*, 17 juillet 2001, §
44 ; arrêt *Kruslin c. France*, 24 avril 1990, § 27.
[^103]: Laquelle se formule classiquement par
l'adage anglais : « *treat like cases alike* ».
[^104]: Dont doit pourtant s'accommoder la société
démocratique aux termes de la formule célèbre de la Cour européenne des
droits de l'homme dans l'arrêt *Handyside c. Royaume-Uni*, 7
décembre 1976, § 49, systématiquement rappelée depuis lors.
[^105]: Le constat selon lequel, « heureusement \[…\
[^106]: Civ. Charleroi, prés.,
1er mars 1994, inédit, Hainaut Caravaning, RR n° 65.908 ; Civ.
Charleroi, prés., 28 décembre 1993, inédit, Merlijn, RR n° 65.352. Cette
discrétion participe de la logique même de la censure, qui doit œuvrer
dans l'ombre pour demeurer efficace, puisqu'elle poursuit précisément
l'objectif de faire échec à la publicité. Ce n'est pas un des moindres
mérites de la Cour européenne de Strasbourg que de jeter l'éclairage de
la justice internationale sur certaines affaires nationales
embarrassantes. L'exposé clair et circumstantial par la Cour des
circonstances de l'affaire au sens large contribue à ce titre à assurer
l'information complète de ses lecteurs.
[^107]: En l'espèce, c'est le distributeur qui est poursuivi dès
lors que l'auteur et l'éditeur étaient connus mais non domiciliés en
Belgique.
[^108]: Qui résulte, selon
l'ordonnance, du fait que les propos repris dans le livre « dont_,
prima facie
[^109]: Civ. Bruxelles, réf., 14 juin 1999,
*A.&M.*, 2000, p. 111, ici p. 113.
[^110]: Anvers,
29 octobre 1999, *A.&M.*, 2000, p. 87.
[^111]: Anvers, 8 février 1999, *A.&M.*, 1999, p.
241.
[^112]: Civ. Namur,
2ème ch., 11 septembre 2001, inédit, Ligue des droits de l'homme
& Cts / J. Nicolas, RG n° 1443/2000.
[^113]: En référé, sur requête
unilatérale uniquement de la Ligue des droits de l'homme, la diffusion
de la liste litigieuse avait été suspendue au motif que « l'interdiction
de publication, jusqu'au moment où le tribunal pourra connaître dans le
cadre d'une procédure contradictoire du fond du dossier \[…\
[^114]: Rappelons que le
président du tribunal de première instance de Bruxelles avait fait droit
à la demande d'interdiction de diffusion d'une émission _Au nom de
la loi
[^115]: Civ. Bruxelles, prés., 16 novembre 1994,
inédit, Van Bockstael, RR n° 94/10974/b.
[^116]: Civ. Charleroi, prés., 1er mars
1994, inédit, Hainaut Caravaning, RR n° 65.908.
[^117]: Civ. Bruxelles, réf., 3 mai 1995, inédit,
Lambert & Cts / RTBF, RR n° 95/740/c. Cette mesure a été confirmée par
la cour d'appel dans son arrêt du 21 décembre 1995, *J.T.*, 1996,
p. 47.
[^118]: Civ. Bruxelles, 30 juin 1997, *A.&M.*, 1998, p.
264.
[^119]: L'homicide,
par un fermier (le demandeur) de son voisin, pour un litige portant sur
la location d'un champ.
[^120]: Civ. Bruxelles, réf., 6 octobre 2000,
inédit, Ix / Draps, RR n° 2000/1457/c. La décision confirme sur tierce
opposition une ordonnance prise le 28 septembre 2000, sur requête
unilatérale. Il est à noter qu'en l'espèce, seule la liberté
d'expression était invoquée par l'auteur du pamphlet, alors qu'il aurait
pu également réclamer le bénéfice de l'article 25 de la Constitution.
[^121]: En l'espèce, le juge se
prononçait sur la tierce-opposition visant au retrait de l'ordonnance
emportant l'interdiction de distribution des tracts.
[^122]: Civ. Bruxelles, prés., 10 janvier 2001, inédit,
Thielemans, RR n° 01/230/b. Par jugement du 9 octobre 2001 (Civ.
Bruxelles, 14ème ch., inédit, Thielemans / Mahieu, RG n°
2001/774/A et 2001/775/A), le tribunal de première instance de Bruxelles
a condamné le député bruxellois à 300.000 francs de dommages-intérêts
pour les propos diffusés lors de sa conférence de presse et dans
certains courriers rendus publics et lui a en outre fait interdiction,
pour l'avenir « de distribuer ou de montrer à des tiers tout document
tiré d'un dossier répressif ou toute autre pièce qui aurait pour objet
d'établir un lien entre une affaire de pédophilie et le demandeur »,
sous peine d'astreintes et sans aucune limitation dans le temps.
[^123]: Comp. avec l'affaire ayant donné lieu
à la condamnation de l'Autriche par la Cour de Strasbourg dans le récent
arrêt *Jérusalem c. Autriche,* 27 février 2001. La requérante,
membre élu du Conseil municipal de Vienne, qui fait également office de
parlement régional, avait qualifié de « secte » une association
politique proche d'un parti siégeant au conseil. L'association avait
obtenu, dans le cadre d'une procédure CIVIL, une injonction interdisant
à la requérante de répéter ses accusations, lui ordonnant de les
rétracter et prescrivant la publication à ses frais de la décision dans
la presse. La Cour des droits de l'homme, qui estime qu'une telle
restriction n'est pas admissible sur la base de l'article 10 CEDH,
rappelle une nouvelle fois que : « Précieuse pour chacun, la liberté
d\'expression l\'est tout particulièrement pour un élu du peuple; il
représente ses électeurs, signale leurs préoccupations et défend leurs
intérêts. Partant, des ingérences dans la liberté d\'expression d\'un
parlementaire de l\'opposition, tel le requérant, commandent à la Cour
de se livrer à un contrôle des plus stricts » (§ 36 - disponible
uniquement en anglais mais reprenant ici une formule déjà utilisée par
la Cour notamment dans l'affaire *Castells c. Espagne*, 23 avril
1992, § 42).
[^124]: On notera que par un arrêt du 12 juin
1997, la cour d'appel de Bruxelles (*J.L.M.B.*, 1998, p. 764),
réformant l'interdiction ordonnée par le juge des référés à des
responsables du parti Ecolo de diffuser une brochure qui contiendrait
des passage injurieux à l'égard d'une asbl chargé de la collecte et du
recyclage des piles électriques usagées, estime « que la rectification
de propos erronés ne doit pas nécessairement être réalisée par une
ingérence du pouvoir étatique, judiciaire en l'espèce, dans la liberté
d'expression ; Qu'une telle rectification ne répond pas *in casu* à
un besoin social impérieux ».
[^125]: Civ. Bruxelles, réf., 24 octobre 2001, _Jour.
Proc.
[^126]: L'interdiction de diffusion est ordonnée
jusqu'au prononcé d'une décision au fond, à charge pour le demandeur de
saisir le juge du fond dans un délai d'un mois. Cette ordonnance a été
confirmée en appel (Bruxelles, 21 décembre 2001, *J.L.M.B.*, 2002,
pp. 425 et s. et 22 avril 2002, *Jour. Proc.*, 2002, n° 436, pp. 26
et s.).
[^127]: Dans l'arrêt _Bergens Tidende c.
Norvège
[^128]: Relevons toutefois la
décision d'une juridiction d'appel de San Francisco (*Libération*,
30 mars 2001) refusant d'interdire la publication sur le site web d'une
association combattant l'IVG, d'une liste des médecins pratiquant
l'avortement aux USA, nonobstant l'assassinat de trois médecins repris
sur cette liste depuis sa diffusion.
[^129]: La Cour a admis à plusieurs reprises, en
termes de principe, la légitimité d'une intervention publique dans un
contexte de conflit ou de tension, à la condition toutefois que les
propos sanctionnés eux-mêmes exhortent directement à la violence. Voir
récemment : *Arslan c. Turquie,* 8 juillet 1999, §§ 40 et s., et
*Okçuoglu c. Turquie*, même date, §§ 39-49. Dans ces affaires, la
Cour après avoir rappelé ce critère, conclut toutefois à la violation de
l'article 10 CEDH.
[^130]: A la suite de la récente modification de
l'article 150 de la Constitution ; sur cette modification, voir not. A.
Schaus
[^131]: C.A.,
arrêt n° 45/96, 12 juillet 1996, § B.7.14.
[^132]: *Idem*, §
B.7.15.
[^133]: Toujours sous le contrôle relativement sévère de la Cour
de Strasbourg.
[^134]: Loi du 24 juin 1961 relative au droit de réponse. La
subsistance de deux régimes distincts, selon qu'il s'agisse de la presse
écrite ou audiovisuelle, devrait être supprimée. De même, la procédure,
trop complexe et restrictive, devrait être assouplie et étendue, afin de
faire du droit de réponse une solu_________________