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title: Le droit, de la modernité à la postmodernité
author: Benoit Frydman
language: fr
date: 2000
canonical_url: https://benoitfrydman.com/fr/article-de-revue/2000-le-droit-de-la-modernite-a-la-postmodernite/
doi: null
pdf_url: https://benoitfrydman.com/assets/pdf/frydman-b-nd-droit-modernite-postmodernite-edition.pdf
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En droit, la modernité se manifeste dans le projet d'établir les règles
de l'organisation politique et sociale sur le fondement de la seule
raison. Ce projet, d'une folle mais admirable ambition, implique à la
fois la critique sans concession des institutions et des règles imposées
par l'autorité et la tradition et la construction à nouveaux frais d'une
science exacte du droit et de la politique. Il s'agit idéalement de
subordonner désormais l'exercice du pouvoir de gouverner, d'édicter et
d'appliquer des normes au respect des principes et de la méthode
prescrits par la raison, et par la raison seule, qui institue, ordonne,
mesure et détermine les droits et les obligations de tout un chacun.

Schématiquement, ce projet peut être défini à trois niveaux différents :

+ Au niveau de l'organisation des rapports de pouvoirs dans la société,
  par l'institution d'un *contrat social* censé conclu de commun
  accord par l'ensemble des individus raisonnables ;

+ Au niveau de la formulation du droit, par l'établissement d'un
  *ordre juridique* rationnel, c'est-à-dire d'un système de règles
  clair, coherent et complet ;

+ Au niveau de l'application du droit et de la solution des litiges, par
  la mise en œuvre d'une *jurisprudence mécanique*, qui conçoit
  l'acte de juger sur un mode purement logique ou arithmétique.

A chacun de ces trois niveaux, le passage de la modernité à la
postmodernité, s'il faut appeler ainsi l'époque où nous vivons, suppose
une réévaluation en profondeur et souvent douloureuse du projet moderne,
aboutissant tantôt à sa remise en cause, tantôt à son approfondissement
ou à sa réactualisation.

La raison a dû subir, sur le terrain juridique aussi, l'épreuve des
faits et de l'histoire, de la dialectique et du désenchantement. Elle
éprouve encore aujourd'hui la frustration de ne pouvoir souvent se
dépasser autrement que dans sa propre autocritique, avec pour
conséquence - assez décevante sur le terrain de la pratique - de devoir
« faire avec » des institutions et des concepts dont elle a
théoriquement analysé les limites, voire dénoncé le caractère
idéologique, sans pouvoir leur y substituer de plus satisfaisants.

Les pages qui suivent passent rapidement en revue quelques points
saillants de cet *aggiornamento*, tout en renvoyant le lecteur
intéressé aux ouvrages dans lesquels nous avons traité de ces questions
de manière plus approfondie et plus systématique[^1].

**I. Du contrat social à la constitutionalisation des droits :**

La réflexion moderne sur l'organisation politique privilégie le moment
fondateur de la transition de l'état de nature vers l'état de société.
Ce saut s'effectue par le moyen du *contrat social*. La conclusion
du contrat social ne doit pas être considérée comme un fait ni même une
reconstruction historiques, mais bien comme une hypothèse
méthodologique, un instrument de travail permettant de faire table rase
de l'histoire des nations et des régimes, afin de retrouver, par la
fiction d'un retour à l'origine, les principes d'une constitution
politique rationnelle. Le contrat social sert ainsi de
*laboratoire* aux modernes qui y découvrent les dispositions
fondamentales du droit politique.

Bien que conventionnelles, ces clauses ne sont pas négociables, mais
découvertes par la raison comme participant de « la nature des choses ».
Selon Rousseau, « les clauses de ce contrat sont tellement déterminées
par la nature de l'acte que la moindre modification les rendrait vaines
et de nul effet ; en sorte que, bien qu me'elles n'aient peut-être jamais
été formellement énoncées, elles sont partout les mêmes, partout
tacitement admises et reconnues[^2] ».

« Prenant les hommes tels qu'ils sont et les lois telles qu'elles
peuvent être[^3] », la pensée moderne considère que la société et ses règles
ont été créées par les individus et pour les individus, dans leur
intérêt bien compris. Le contrat débouche néanmoins sur la création
d'une personne artificielle, l'Etat ou la République, qui a la
souveraineté pour attribut essentiel. Ce _face-à-face tendu entre
l'individu et l'Etat_ donne à la politique moderne son architecture
fondamentale et rudimentaire. Elle implique la suppression, ou à tout le
moins la dépolitisation, de tous les corps intermédiaires religieux,
territoriaux ou professionnels qui structuraient, par le moyen des
statuts et des privilèges (de *privae leges*, lois privées), la
société d'ancien régime. Elle annonce aussi les grands débats qui
agitent jusqu'à aujourd'hui la politique moderne, opposant notamment
ceux qui privilégient les droits et libertés individuels aux tenants
d'un projet républicain.

Cependant l'histoire moderne a soumis à révision les espoirs placés dans
l'établissement d'une constitution politique rationnelle. L'épisode de
la Terreur, succédant si rapidement à la Déclaration des droits de
l'homme et du citoyen, enseigna bientôt à l'Europe des Lumières le
faible rempart des proclamations juridiques solennelles contre les excès
de la violence politique. Leçon de réalisme, confirmée tout au long du
20ème siècle par l'impuissance de certaines constitutions
libérales face aux menées criminelles des entreprises totalitaires,
nullement gênées aux entournures par les garanties institutionnelles ou
les engagements juridiques par lesquels on croyait réussir à se protéger
d'elles ou du moins à les contenir.

Outre cette fragilité avérée des constitutions écrites, la question
sociale suscite, dès le 19ème siècle, une contestation radicale
du contenu même du contrat social moderne. Loin d'être « partout
tacitement admises et reconnues », ses clauses sont dénoncées, en
particulier par la pensée marxiste, comme un voile idéologique destiné à
tromper les masses en travestissant la réalité et la violence de
l'oppression capitaliste, sous les principes lénifiants mais purement
formels de liberté et d'égalité des droits. La règle juridique n'est
plus conçue comme l'expression de la raison mais plutôt comme la
résultante d'un rapport de forces dont le contenu s'amende par la lutte.
Au contrat social dicté par la raison individuelle succède le compromis
social-démocrate, qui entérine de manière provisoire et évolutive,
souvent d'ailleurs en dehors des textes et des procédures
constitutionnels, les résultats des négociations entre classes et
groupes sociaux rivaux pour le partage des pouvoirs et des biens.

Dans la pensée postmoderne, la constitution apparaît dès lors
logiquement, avec l'ensemble du droit, comme un objet essentiellement
*déconstructible*\. Pour Derrida, le problème de la signature de la
constitution, qui, écrit-il, invente son signataire, démasque l'absence
de fondation ultime de tout ordre juridique, dont l'instauration repose
toujours à l'origine sur une « violence sans fondement », « un coup de
force » qui est aussi « un coup d'écriture », un acte performatif par
lequel la constitution s'institue elle-même à l'origine d'un ordre
nouveau dont elle autoproclame la légitimité[^4], Paris, Gallilée, 1984, pp. 13-82. Ce thème est
repris dans *Force de loi : le fondement mystique de l'autorité*,
Paris, Gallilée, 1994.].

Et pourtant, paradoxalement, dans ce contexte désenchanté, où la
constitution semble avoir perdu, en même temps que son fondement et sa
légitimité, l'essentiel de sa force et de son prestige, celle-ci va
s'imposer et peser concrètement, comme jamais, à la fois au sommet et au
cœur du système politique et juridique des Etats postmodernes. Cette
évolution est marquée par l'instauration, en Belgique depuis une
vingtaine d'années, d'un _contrôle effectif de la constitutionalité
des lois_. Auparavant, au nom d'une conception contestable de la
suprématie de la loi et du parlement, l'exercice du pouvoir législatif
n'était limité par aucune contrainte de sorte que le « législateur »
pouvait ignorer ou même violer quasi ouvertement, et en tous cas
impunément, les prescriptions du contrat fondateur de la nation. Depuis
l'installation de la Cour d'arbitrage, nécessaire pour arbitrer les
conflits de compétence dans un Etat en voie de fédéralisation, mais qui
a su étendre sa mission au niveau d'une véritable Cour
constitutionnelle, les dispositions de la constitution ne demeurent plus
lettre morte, mais justifient l'annulation de certaines lois ou, à tout
le moins, leur interprétation dans un sens compatible avec les droits
fondamentaux[^5].

Parallèlement, on constate, partout en Europe et aussi chez nous, un
mouvement sensible de *constitutionalisation des droits*. En termes
simples, les droits fondamentaux des individus, tels qu'ils sont
garantis depuis toujours par nos constitutions, sont mobilisés de plus
en plus souvent et même invoqués à tout bout de champ, pour régler, dans
tous les domaines de la vie sociale et quotidienne, les relations des
citoyens à l'égard des pouvoirs publics mais aussi vis-à-vis de leurs
employeurs, des membres de leur famille ou de leurs voisins… Dès qu'un
litige survient, on découvre presque toujours qu'il met en jeu un
principe, une liberté, un droit fondamental. Et les juges se voient
chargés d'amortir les chocs que suscitent l'exercice des prérogatives
antagonistes, entre la liberté d'expression des uns et le droit à la vie
privée des autres pour ne citer qu'un exemple. 

Constat déroutant mais certainement pas unique dans le droit postmoderne
d'un concept contesté, ou du moins « désenchanté », promu néanmoins à
une grande fortune et à des utilisations fréquentes et multiformes dans
la pratique quotidienne du droit, avec des effets concrets sur la vie
des gens.

**II. De l'ordre de l'Etat à l'état cosmopolitique :**

Mais la grande ambition et le défi majeur qui animent les juristes
modernes est sans conteste la remise du droit en bon ordre. De même que
dans les autres disciplines scientifiques, la culture moderne marque une
rupture spectaculaire avec la pensée scolastique. Le modèle de la
*questio*, pratiqué de manière privilégiée dans presque toutes les
facultés de l'université médiévale, consistait à résoudre des cas ou des
questions difficiles par référence à des textes authentiques, faisant
foi de la vérité, dont les enseignements multiples étaient approfondis
par l'interprétation et confrontés au cours d'une discussion
contradictoire. Cette forme de raisonnement, dont l'origine est
juridique et qui rappelle en effet par sa structure le déroulement d'un
procès, est jugée confuse, absurde et inepte d'après les standards
scientifiques modernes. Rompant sans retour avec ces procédés, les
modernes entreprennent de reconstruire l'ensemble du droit sous la forme
d'un système simple, concis mais exhaustif de règles claires,
intelligibles et cohérentes. Cette entreprise emprunte simultanément
deux formes distinctes, mais animées par un même idéal, qui exerceront
et continuent d'exercer une influence capitale sur nos conceptions
juridiques.

Une première méthode, qui prend pour modèle la géométrie, et plus
précisément les *Eléments* d'Euclide, cherche à découvrir et à
formuler le système *a priori* du *droit naturel*, par
l'exercice de la raison pure. En partant de la définition de l'essence
du droit et de quelques axiomes perçus comme évidents, il s'agit
d'arriver, au moyen de théorèmes successifs et par degrés, de parvenir à
la démonstration du système dans son ensemble. En ce sens, l'expression
moderne « droit naturel » doit être comprise comme un raccourci de
« droit découvert à l'aide de la seule raison naturelle », c'est-à-dire
indépendamment et même à l'exclusion des témoignages « surnaturels » de
la Révélation, notamment la Bible et ses interprétations « autorisées »,
mais aussi des règles « arbitraires » du « droit positif », posé et
imposé par le pouvoir des hommes. En tant qu'elles sont propres à
l'humanité et découvertes par la raison, les règles de droit naturel,
principalement utilisées dans le domaine du droit des gens (*i.e.*
le droit international), sont nécessairement *universelles*, de
même que les « droits naturels » qu'elles confèrent aux individus.

Les droits naturels s'opposent en cela aux règles arbitraires du droit
positif, dont la variabilité d'un Etat à un autre, s'attire la formule
célèbre et assassine de Pascal : « Plaisante justice qu'une rivière
borne : vérité en deçà des Pyrénées, mensonge au-delà ». Pourtant, les
nécessités de la pratique imposent également l'ordonnancement de ces
règles particulières à chaque Etat. Cette opération s'effectue selon une
autre méthode, plus proche des sciences de la nature et spécialement des
grandes taxinomies de l'histoire naturelle. Il s'agit de mettre à plat
les textes de toutes sortes censés receler des matériaux juridiques
(droit romain, droit canon, coutumes rédigées, édits et ordonnances
royales,…), d'en extraire minutieusement les éléments de droit qui
peuvent y être découverts, de les analyser et de les ranger à leur place
dans un tableau unique, qui permettra idéalement, par le jeu des
combinaisons, de reconstituer l'ensemble des règles et d'éliminer les
litiges. Ce projet scientifique constitue aussi et peut-être surtout une
entreprise politique de grande envergure, menée à l'initiative de
l'administration royale, qui, au nom de la raison, s'approprie et
centralise à son profit le pouvoir de formuler l'ensemble des règles de
droit. Il trouvera son aboutissement, après la Révolution, dans la
*codification* napoléonienne, que nous conservons, intacte pour une
large part, jusqu'à aujourd'hui.

La conception moderne d'un droit scientifique débouche ainsi sur la
coexistence deux conceptions du droit apparemment incompatibles : d'une
part, l'ordre juridique unifié et hiérarchisé d'un Etat souverain,
jouissant du monopole de la force (droit positif) ; de l'autre, la
déclaration universelle de droits naturels et inaliénables de l'homme
(droit naturel). Cet _antagonisme du droit positif et du droit
naturel_ nourrit pour une part importante et jusqu'à nos jours les
débats -- souvent creux -- de la philosophie du droit moderne. Il
conduit surtout en pratique à une situation lourde de dangers : faire
des Etats, qui représentent de fact la menace la plus sérieuse pour les
libertés individuelles et collectives, les seuls garants des droits
fondamentaux de leurs ressortissants. L'histoire du 20ème siècle
confirmera ces craintes, les atteintes les plus graves et les plus
massives contre les droits de l'homme et contre l'Humanité elle-même
étant perpétrées par des appareils d'Etat sanguinaires. 

Le passage de la modernité à la post-modernité se marque ici par une
remise en cause progressive mais déterminante de l'ordre juridique de
l'Etat souverain. Un premier coup sérieux à l'idée d'ordre juridique,
conçu comme système cohérent, composé d'un petit nombre de règles
claires et immuables, avait déjà été porté par la transition progressive
de l'Etat libéral à l'Etat social. L'accroissement considérable des
missions de l'Etat, le développement corrélatif de l'appareil
administratif, le recours permanent et cumulatif à la réglementation
pour traduire en mesures les politiques décidées dans tous les domaines
de la vie sociale, transforment considérablement la nature et la vision
du droit. Au paradigme géométrique de l'ordre juridique stable, clair et
cohérent se substitue progressivement l'image de _la machinerie
administrative productrice de normes en série_, dont personne ne
parvient plus à maîtriser la prolifération ni à arrêter la signification
précise.

La multiplication des niveaux de pouvoir et de production de normes,
consécutive au double mouvement vers l'autonomie locale (la
régionalisation et la communautarisation en Belgique) et vers un
rapprochement supranational (l'union européenne) porte un second coup,
fatal cette fois à *l'unité* de l'ordre juridique étatique. Au
principe d'un ordre unique et cohérent de règles se substitue le constat
du « pluralisme juridique », c'est-à-dire de la pluralité des ordres
juridiques, susceptibles de soumettre simultanément une situation et une
personne à des lois, à des injonctions administratives ou judiciaires
divergentes, voire même contradictoires. Entre ces différents ordres,
qui prétendent de manière illusoire exercer ensemble une « souveraineté
partagée » (ce qui implique une contradiction dans les termes), il faut
dès lors établir de nouvelles relations, qui tendent à organiser leur
coexistence, moins sur le mode d'une stricte subordination hiérarchique,
que par les voies complexes et subtiles de la conciliation, de
l'harmonisation, de l'aménagement souple des compétences de chacun,
comme l'illustre notamment l'apparition du principe de « subsidiarité ».

Dans ce contexte, le mouvement de « mondialisation » en cours ne désigne
pas seulement un phénomène économique, à savoir une nouvelle phase du
capitalisme, mais aussi un mouvement fondamental sur le plan juridique,
qui achève d'ébranler les fondements mêmes de la conception moderne du
droit et de l'Etat. L'internationalisation croissante des échanges, des
marchés, des communications et des relations personnelles rend chaque
jour plus manifeste l'inadéquation d'échelle entre le niveau -- encore
souvent étatique -- de la réglementation et le champ beaucoup plus large
où se déroulent effectivement les phénomènes que la norme prétend régir.
Il en résulte une impression pénible de cacophonie dans laquelle les
injonctions partielles et divergentes de chaque Etat ne sont plus
entendues ni en tout cas obéies. Qui ne comprend aujourd'hui qu'aucun
Etat ni même aucun continent n'est en mesure de régler à lui seul, par
exemple, le flux des capitaux, des communications ou encore des
émissions polluantes. Autrement dit, la globalisation des échanges
appelle à son tour une globalisation de leur régulation. Si le droit
moderne était étatique, le droit postmoderne ne peut se concevoir que
dans une perspective cosmopolitique.

Ce projet et cette exigence d'un *droit cosmopolitique* donne lieu
toutefois à un conflit d'interprétations, qui recèle un conflit
politique. Dans une première interprétation optimiste, la mondialisation
en cours marquerait enfin le dépassement des contradictions, pointées
plus haut, entre le droit naturel et le droit positif, en d'autres
termes la victoire finale de l'idéal universaliste et émancipateur des
droits de l'homme sur le « monstre froid » de l'Etat moderne. On
mentionnera en ce sens les velléités de développement d'un _droit
pénal international_, tel qu'il s'esquisse, de manière encore
incertaine, avec la mise en place d'un Tribunal pénal international ou à
travers les suites ambiguës de l'affaire Pinochet.

Mais les leçons de l'histoire et de la pensée modernes, si elles ne
barrent pas complètement les chemins de l'utopie, interdisent néanmoins
les errements de la naïveté. Dans une lecture plus soupçonneuse, mais à
mains égards aussi plus réaliste, ce nouveau droit naturel postmoderne
apparaît à beaucoup comme une entreprise idéologique qui utilise le
discours libéral et humaniste pour fouler aux pieds les droits des
individus et des collectivités humaines. Ainsi, par exemple, tandis que
les flux migratoires des personnes humaines, spécialement des plus
pauvres, sont sévèrement contingentés ou interdits, les entreprises et
groupes transnationaux invoquent à leur profit la liberté de circulation
pour émanciper leurs transactions de toutes les mesures laborieusement
mises en place dans le cadre de l'Etat social en vue d'assurer notamment
la protection des travailleurs, de l'environnement ou de la santé des
personnes.

Cette perspective d'un retour aux brutalités de « l'état de nature »
capitaliste à l'échelle mondiale suscite alors, dans une troisième
interprétation, un mouvement politique qui entend contrecarrer le jeu
débridé des forces du marché, non par le recours aux organisations
internationales ou au concert des Etats, mais par la mobilisation d'une
*opinion publique mondiale*, qui prend progressivement conscience
de sa vocation politique et critique. Cette dernière interprétation,
dans laquelle s'inscrivent, dans des styles certes différents, les
dernières manifestations de Seattle et la philosophie politique de
Jürgen Habermas, dessine le programme d'une _démocratie
post-étatique_, ressourcée aux idéaux de la Modernité, qui offre à
chaque être humain un « état cosmopolitique » et s'appuie sur le
dynamisme d'une société civile transnationale, structurée en un réseau
anarchique d'associations citoyennes, communiquant avec l'opinion dans
le nouvel espace public global des médias.

**III. Du syllogisme judiciaire à l'interprétation ouverte :**

Enfin, au niveau de l'application du droit et du règlement des procès,
la conception moderne se caractérisait par une extrême défiance
vis-à-vis de *l'arbitraire des juges*. Dans un régime fondé sur la
suprématie de la loi, comme volonté de la nation s'imposant à tous,
l'intervention du juge était perçue comme une médiation potentiellement
dangereuse entre la loi et les citoyens, qui risquait de
compromettre, par une décision toujours particulière, à la fois leur
liberté (en ajoutant à la loi) et leur égalité (par des applications
différentes de la même loi). Aussi, faute de pouvoir supprimer
complètement l'office du juge, il importait de corseter l'acte de juger
dans la forme d'une opération logique, le syllogisme judiciaire, par
lequel le juge se borne à subsumer le cas particulier qui lui est soumis
sous la formule générale de la loi, sans aucun pouvoir d'appréciation.
Si la règle se révèle insuffisante pour trancher le litige, ou encore
imprécise ou obscure, le magistrat ne pourra en approfondir la
signification qu'en se rapportant à l'intention réelle du législateur,
qu'il découvre par l'investigation historique des débats parlementaires.

Cette conception étroite de l'activité judiciaire s'est révélée aussi
stérile en pratique que rigide en théorie dès lors que, appliquée
strictement, elle ne permet la solution que de cas assez évidents, qui
donnent rarement lieu à une procédure, et surtout qu'elle est
impuissante à répondre à toutes les questions nouvelles que le dynamisme
de la vie sociale porte chaque jour devant les tribunaux. Malgré cette
carence, elle n'en a pas moins exercé une emprise considérable sur le
monde du droit en général et sur l'esprit des juges en particulier.

Le passage de la modernité à la postmodernité se traduit ici par un
renversement complet de tendance. La transformation de l'ordre juridique
étatique en une machine produisant toujours plus de normes, la
multiplication des ordres juridiques concurrents, la tension permanente
entre l'action du gouvernement et de l'administration et la protection
des droits fondamentaux vont progressivement réduire à peu de chose le
prestige de la loi et corrélativement accroître les attentes des
citoyens (devenus des « justiciables ») à l'égard de la justice et des
magistrats, dont l'intervention est sollicitée toujours plus fréquemment
et dans les domaines les plus variés de la vie sociale. Dans l'Etat de
droit contemporain, la justice devient, au sein des Etats et même
au-dessus d'eux (par exemple la Cour européenne des droits de l'homme et
le futur Tribunal pénal international), l'ultime recours du citoyen qui
estime ses droits fondamentaux bafoués.

Dans ce contexte plus favorable, les magistrats se sont petit à petit
délivrés de la position de sujétion et même d'abaissement à laquelle les
avait réduits la Révolution. Ils jouissent de davantage de prérogatives
et manifestent plus d'audace dans le contrôle du pouvoir politique, de
ses usages et de ceux qui l'exercent[^6]. Ils s'accordent également une marge de
manœuvre beaucoup plus importante dans leur mission d'application du
droit. Cette conception plus ouverte de la mission du juge emprunte, en
théorie comme dans la pratique, deux formes concurrentes, qui ont
vocation à remplacer le schéma périmé du juge logicien, exécutant
mécanique de la formule légale.

Suivant une première méthode, le juge saisi d'un litige découvrira la
solution adéquate de celui-ci, moins dans l'examen des textes de lois,
que par l'évaluation concrète et la _mise en balance des intérêts
en conflit_. Cette méthode participe d'une conception « sociologique »
du droit comme instrument d'arbitrage et de correction des rapports de
force constitutifs de la vie sociale. Elle emprunte son modèle au
« spectateur impartial » de la philosophie utilitariste, qui mesure la
valeur d'une norme ou d'un droit à la somme des coûts et des bénéfices
générés par sa mise en œuvre. Plus récemment, elle s'est également
adjoint le concours d'instruments empruntés à l'analyse économique.

Ce premier paradigme prolonge en réalité les ambitions scientistes du
droit moderne et en particulier la conception calculatrice du
raisonnement judiciaire. Mais elle en renouvelle les formes d'une
manière conforme aux missions du droit dans le cadre de l'Etat social.
Demeurée longtemps marginale dans ses applications concrètes, cette
méthode est aujourd'hui bien plus volontiers reconnue et plus
ouvertement pratiquée par les juges. Elle suscite cependant, dans son
principe même comme dans ses modalités, des objections fondamentales.
D'une part, la réduction du raisonnement judiciaire à un calcul
d'intérêts appauvrit le contenu et la signification du droit et par là
même engendre beaucoup d'incertitudes. Comment en effet connaître le
contenu de son droit quand, à chaque fois, les limites de celui-ci sont
fonction de la valeur de l'intérêt que son exercice est susceptible de
contrarier ? En outre, sauf à poser l'argent comme critère exclusif de
mesure (ce que certains n'hésitent d'ailleurs pas à faire[^7]), les modalités de la pondération des intérêts en
conflit et du rétablissement de l'équilibre demeurent tellement vagues
que rien ne permet de distinguer cette pratique des jugements de
valeurs, dont la modernité a réfuté catégoriquement la rationalité et la
légitimité. En bref, l'application généralisée de la pondération
casuelle des intérêts entraîne des risques non négligeables d'un retour
à l'arbitraire, d'autant plus dangereux qu'il est trompeusement dépeint
sous les traits d'une pratique scientifique.

Une seconde méthode, d'inspiration différente, remet en honneur, dans la
foulée du tournant linguistique caractéristique de la pensée du
20ème siècle, la dimension essentiellement interprétative du
droit. Rejetant le corset du syllogisme judiciaire, cette conception
renoue avec les pratiques infiniment riches et diverses de l'ancienne
herméneutique, tout en essayant de conserver les acquis de la pensée
critique moderne. Elle considère l'application de la loi et son
interprétation comme un _processus d'appropriation critique de la
tradition _par lequel le juge recherche le sens d'un texte qui s'impose
à lui (loi, règlement) en vue de dégager une solution juste,
c'est-à-dire, selon l'expression de Ronald Dworkin, « qui donne à voir
le droit dans son ensemble sous son meilleur
jour[^8] ». La norme n'est plus considérée comme une chose figée,
dont la portée est déterminée une fois pour toutes au jour de son entrée
en vigueur, mais comme une sorte d'accumulateur, qui se recharge en sens
au fur et à mesure de ses utilisations successives. Le raisonnement du
juge ne prend pas ici la forme d'une mesure ou d'un calcul d'intérêts
mais plus souvent d'une *interprétation conciliante* par laquelle
la norme positive en vigueur se trouve contrôlée et le cas échéant
complétée voire corrigée afin de la rendre compatible avec les principes
généraux du droit, la constitution et les droits fondamentaux ou afin de
l'intégrer de manière plus harmonieuse à l'ordre juridique dans son
ensemble. Cette interprétation ouverte se veut donc aussi créative dans
la mesure où elle conduit à reformuler des normes juridiques ou à en
créer de supplémentaires et favorise par là même une compréhension sans
cesse renewed du droit dans son ensemble, de ses missions, de ses
principes et de ses contenus.

Pas plus que la précédente, cette méthode n'échappe aux critiques. Elle
se heurte d'abord, comme sa concurrente, aux objections de ceux qui
soupçonnent, sous la rhétorique des décisions de justice et le jeu
subtil des interprétations, l'influence autrement décisive des rapports
de force et des luttes de pouvoirs. Mais elle suscite également le
scepticisme des déconstructionnistes, qui mettent en exergue
l'impossibilité de choisir rationnellement la meilleure interprétation,
fût-ce au terme d'un ample débat contradictoire, et par suite le saut
dans le vide quimpose, à un moment ou à un autre, l'épreuve de la
décision judiciaire.

On ne manquera pas de mettre en parallèle ces controverses avec les
querelles passionnées qui ont tant marqué la théorie littéraire
contemporaine. Dans un domaine comme dans l'autre, le déclin de
l'auteur, jadis propriétaire du sens, a déclenché un conflit entre les
tenants d'une interprétation ouverte mais décidable et ceux qui
prophétisent la dérive infinie et irrémédiable du sens. Ces discussions
prennent cependant, dans le domaine juridique, une portée tout à fait
concrète, dès lors que la manière d'interpréter les lois conduit à des
décisions effectives et lourdes de conséquences, qui peuvent, par
exemple, décider de la liberté d'un homme ou de la garde d'un enfant.



***



*En conclusion*, la postmodernité manifeste une attitude paradoxale
à l'égard de l'héritage juridique que lui a légué la modernité et de son
projet de fonder une société juste sur le droit de la raison. D'une
part, elle a parfaitement démonté l'inanité des prétentions à la
découverte scientifique d'un droit naturel universel, d'un contrat
social parfait et neutre, d'un ordre juridique clair, cohérent et
complet, d'une jurisprudence mécanique qui mesure et calcule exactement
les droits et les devoirs de chacun. Mais, d'autre part, nous invoquons,
plus que jamais, ce droit, aux fondements si précaires, pour tenter de
régler tous les problèmes de l'Humanité, depuis la régulation de
l'économie mondiale et des manipulations sur le vivant, jusqu'aux
aspects les plus quotidiens de la vie sociale et familiale. Si bien que,
dans le domaine juridique comme peut-être aussi ailleurs, la
postmodernité donne l'impression de scier la branche sur laquelle elle
tente en même temps désespérément de s'asseoir. En pratique, cette
situation inconfortable débouche sur une attitude pragmatique, mais pas
forcément cynique, propre sans doute aux juristes de tous temps, qui,
sans se laisser impressionner par le flottement et les incertitudes,
mobilisent sans relâche les instruments à leur disposition pour
revendiquer de nouveaux droits et imposer de nouvelles règles ou de
nouvelles interprétations.

---

[^1]: B. Frydman,
*Les transformations du droit moderne*, Bruxelles, Story-Scientia
(col. 'A la rencontre du droit'), 1999, 135 pp. -- B. Frydman et G.
Haarscher, *Philosophie du droit*, Paris, Dalloz (col.
'Connaissance du droit'), 1998, 138 pp.
[^2]: *Du contrat social*, Livre
I, ch.  6.
[^3]: J.J. Rousseau, *Du contrat social*, Livre
I, début.
[^4]: Voyez
« Déclarations d'indépendance » in _Otobiographies. Nietzsche et la
politique du nom propre
[^5]: Sur cette question, voir *infra* III.
[^6]: Voyez notamment supra I le
développement récent en Belgique d'un système de contrôle étendu de la
constitutionalité des lois.
[^7]: Les
partisans de l'analyse économique du droit (*Law & Economics*) dans
le courant orthodoxe et majoritaire de l'école de Chicago. L'étalon de
l'argent était du reste déjà posé par Jeremy Bentham, le fondateur de
l'utilitarisme.
[^8]: *L'empire du droit* (*Law's Empire*), Paris,
P.U.F., 1994._